Enfoque práctico-profesional de Derecho Administrativo. Claves para un abogado (II)

• Por Santiago González-Varas, catedrático de Derecho Administrativo

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1. DERECHO SANCIONADOR

La Administración impone sanciones en numerosos ámbitos. Por ejemplo, por haber construido una casa ilegalmente o haberse excedido el dueño en la edificabilidad. O se ponen multas de manera disciplinaria a funcionarios que se confían y la administración interpreta que han hecho algo mal. Se ponen multas de tráfico por supuesto. Se ponen multas a las empresas por realizar vertidos ilegales. Se ponen multas a las industrias por no ajustarse a la normativa. O por supuesto sanciones tributarias. Se imponen multas a los comercios y se imponen multas a los industriales y profesionales en general.

Rigen los principios y garantías del Derecho sancionador, bastante similares a los del Derecho penal pero hay también matices; por lo que no se puede confiar en la pura aplicación de los principios jurídico-penales. Puede hablarse, en general, de un incesante o progresivo movimiento de reforma del Derecho administrativo sancionador desde una doble vertiente: la de aplicación de los principios del Derecho penal (artículo 25 de la Constitución) y la de observancia de las garantías de tipo procedimental (artículo 24 de la Constitución).

Bien es cierto que la aplicación del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador nunca podrá proceder de forma completamente automática, considerando que la infracción no es una realidad ontológicamente idéntica al delito. La cuestión es «cómo ha de aplicarse el Derecho penal en relación con las sanciones administrativas».

El principio de legalidad significa que la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, y requiere que los reglamentos solo muy excepcionalmente puedan imponer una sanción. Por tanto, el principio de legalidad requiere la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. El propio barullo de normas aplicables es muy característico del Derecho Administrativo y hay que buscar siempre la norma más adecuada para el caso concreto.

El principio de tipicidad por supuesto ya que las conductas no pueden encajar tan solo grossomodo en el supuesto tipificado. El principio de culpabilidad explica que nadie pueda ser sancionado si no hay responsabilidad personal; y sobre todo individualizada, sin poderse asumir las infracciones por hechos que otros sujetos han cometido pese a que en el mundo de las sanciones no se descarta la responsabilidad subsidiaria ni tampoco la solidaria. También puede citarse el principio non bis in idem; o la retroactividad en caso de ser más favorable una norma posterior que aquella otra que imponía una sanción más grave aplicable temporalmente. Dominar asimismo la técnica de los posibles concursos puede ser importante en el caso concreto. El principio de proporcionalidad es clave ya que muchas veces las sanciones son desproporcionadas y abusivas y solo por esto puede merecer la pena recurrir a efectos de bajar el montante económico de la multa impuesta. Sobre este principio de proporcionalidad se ha desarrollado una numerosa jurisprudencia por todos los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa e incluso por el Tribunal Europeo de los derechos humanos.

La presunción de inocencia es fundamental, pero en la práctica da la impresión de que muchas veces acaba primando el hecho de qué interpretación es más plausible; si aquella que presenta la administración o en cambio la que presenta el recurrente. Esto último conlleva la necesidad de aportar argumentos al final de peso ante el órgano judicial, ya que de lo contrario terminará venciendo la interpretación de la Administración, por mucho que rija la presunción de inocencia.

Las garantías formales o procedimentales podrán llegar a ser la salvación del particular afectado. En especial la caducidad de los procedimientos es fundamental en esta materia. Durante los últimos años se ha desarrollado incluso una jurisprudencia que rompe los moldes clásicos de la prescripción. A veces se interpreta en este sentido que la infracción es “continuada”, lo cual es un claro abuso frente al que hay que defenderse alegando la instantaneidad del hecho infractor.

En materia de recursos es importante saber que, con tal de recurrir, la sanción queda en suspenso hasta que llega a los tribunales. Una vez en sede judicial queda en manos del juez la estimación o no de la cautelar suspensiva. El criterio dominante en la praxis, más que el periculum in mora, es sobre todo atender a los perjuicios que pudiera ocasionar al recurrente el pago de la sanción. Por ejemplo, se estimaría con casi toda probabilidad una suspensión cautelar si el sancionado hace valer que, por pagar la sanción, tiene que padecer una situación económica complicada o privar a sus hijos de alguna prestación básica. Pero depende del caso concreto.

La carga de la prueba tiene también singularidades ya que a veces se desplaza sobre el ciudadano por entero. Las pruebas requieren también experiencia en su tratamiento considerando que a veces la administración pretende dar más valor a unos testigos que a otros o a unas pruebas en general más valor que a otras.

En este contexto en la propia vía judicial los informes de la Administración suelen tener más peso que aquellos que presenta el recurrente con lo cual se requiere valorar cómo contrarrestar el peso excesivo de los argumentos o informes que elabora administración pública. Suele hablarse de una presunción de veracidad y certeza en favor de tales informes que solo se destruye mediante una prueba adecuada de contrario.

Mención aparte merece la orden de reparación de daños. Es decir, si alguien causa un daño a un río por ejemplo, tiene que pagar la sanción pero también recae la obligación de reparar el daño causado. Esto último se beneficia del régimen ejecutorio de las sanciones debido a que la legislación administrativa permite la acumulación de la orden de reparación en el expediente sancionador. Se trata de una acumulación procedimental, de la reparación de daños y la sanción, sin que esto signifique necesariamente que  los presupuestos jurídico-materiales de las sanciones se extiendan a la reparación de daños. Se entiende que si se anula la sanción puede proceder la reparación ejecutoria del daño causado. Se mantiene, así, el régimen ejecutorio propio de la sanción, sin necesidad de que la Administración tenga que iniciar un proceso civil para resarcirse del daño. La dependencia procedimental de la reparación respecto de la sanción desaparece, entonces, desde el momento en que se permite practicar ejecutoriamente la reparación de daños de forma independiente de la imposición de la sanción. No deja de ser esto contradictorio, ya que faltando base para imponer la sanción estaría faltando apoyo al mismo tiempo para ordenar la reparación de forma ejecutoria frente a un sujeto que es deudor pero no infractor.^. De esta forma, la Administración no ejercita las acciones de reparación de daños ante la jurisdicción civil siguiendo las pautas propias del Derecho común. Y en este contexto puede situarse también el tema de la indemnización civil a favor del Estado derivada de delito o falta.

2. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Según el artículo 106 de la Constitución cuando reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público. Sin perjuicio de este precepto constitucional, el actual artículo 32 de la LJSP 39/2015 es fruto especialmente de una tradición legislativa propia jurídico-administrativa. Los presupuestos son:

– La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

-El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.

-La relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

-En definitiva, el daño ha de imputarse a la Administración por ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa.

Se proclama en nuestro Derecho la regla de responsabilidad objetiva, al no ser necesaria la concurrencia de dolo o culpa para poder exigir dicha responsabilidad. Los Ayuntamientos, el Estado y las Comunidades autónomas tienen la obligación de pagar los daños que causan a los ciudadanos. Debido a que la Administración interviene en numerosos ámbitos, esto explica la litigiosidad existente en la materia de daños. Por ejemplo, pleitos de responsabilidad médica por daños causados a pacientes en hospitales. Daños como consecuencia de falta de vigilancia a los niños en un colegio, o por decisiones tardías, o por anulaciones de licencias, es decir cuando el particular construyó con licencia y después se anula judicialmente debiendo indemnizarse al particular afectado. Daños producidos en una casa o una finca por obras públicas. Daños producidos por una desclasificación del suelo; o por la privación de un aprovechamiento que se tenía adquirido. Daños por omisión de deberes; o por obras en la carretera…

La idea general es que hay que reponer al administrado por los daños que se le causan singularmente. En efecto, se requiere una posición individualizada o singular. Los principios invocables en cuanto al fondo, de la responsabilidad administrativa, en parte son de sentido común (así la causalidad adecuada, la imputación del daño a la administración, la inexistencia de fuerza mayor…), pero otras veces se requiere una valoración de las circunstancias del caso y sobre todo un conocimiento de las líneas jurisprudenciales en cada ámbito de responsabilidad patrimonial, para valorar las opciones.

En los casos de responsabilidad patrimonial es importante la deontología del abogado, ya que se requiere abogados que informen al interesado en todo momento de las posibles opciones de éxito del asunto, considerando que en estos contenciosos puede de lo contrario plantearse un problema de costas procesales perjudicial para el cliente.

A veces hay casos en que la responsabilidad se ocasiona de forma concurrente por dos Administraciones debiendo decidirse cómo tramitar la vía administrativa de forma adecuada en casos complicados como estos y por supuesto con el menor coste posible. Lo más seguro puede ser iniciar la vía administrativa por referencia a ambas Administraciones intentando acumular los procedimientos desde el primer momento y, en último término, en vía judicial. También, dado el caso, tendrán que ser llamados al procedimiento particulares a quien pueda imputarse el daño igualmente, o aseguradoras. En efecto, en los daños pueden concurrir particulares y se precisa perfilar bien la vía administrativa desde el primer momento para observar si lo que procede es ejercitar la acción contra los ciudadanos causantes de daños o contra la Administración. Si hay dudas en el sentido de que pueden ser ambos responsables, lo aconsejable es iniciar un procedimiento administrativo y llamar al procedimiento a los particulares. Errores en la selección de la vía adecuada pueden pesar después, si la acción finalmente quiere dirigirse contra otro sujeto y ésta ha prescrito, ya que en principio no interrumpe la prescripción la desafortunada elección de una vía de recurso. A veces la concurrencia en el daño que se produce entre la Administración y alguno de sus contratistas debiendo dilucidar contra quién proceder y cómo.

En general, los temas de “prescripción” son fundamentales en esta materia y se plantean a veces complicadas situaciones; la prescripción podrá ser un año, pero en el caso concreto existen opciones (conforme a la jurisprudencia existente) de poder salvar la situación invocando por ejemplo que los daños son permanentes o continuados y que permiten arbitrar soluciones más allá del plazo del año de prescripción.

En este contexto son interesantes igualmente los contenciosos de responsabilidad de daños después de una sentencia, ya que dicha responsabilidad podrá ser una consecuencia del enjuiciamiento realizado en el proceso.

En todo caso la responsabilidad patrimonial de la Administración no se rige por los criterios generales del Código Civil sino por criterios específicos de funcionamiento normal o anormal del servicio público. Y la vía jurisdiccional es la Contencioso-Administrativa con una propia especificidad.

El silencio administrativo es negativo, pero es distinto que en las causas normales contra la Administración (ya que son seis meses en vez de tres) y, de iniciar actuaciones judiciales al finalizar el silencio, es muy probable que la Administración dicte acto expreso una vez se está tramitando el proceso judicial. Acto que, de ser desestimatorio, producirá la ampliación del recurso contencioso-administrativo al nuevo acto expreso. Durante los seis meses no suele dar tiempo para que el órgano consultivo dictamine sobre el caso planteado.

La acción se dirigirá contra la Administración en todo caso, teniendo ésta el deber de repercutir contra la autoridad que hubiere causado el daño si fue de forma dolosa o culposa, si bien esta última acción de repetición es muy improbable.

3. DISCIPLINA URBANÍSTICA: demoliciones y expedientes de restauración de la legalidad urbanística

Si se produce una infracción urbanística ha de reaccionar la Administración, suspendiendo la actuación infractora -si el ilícito no ha cesado-, restableciendo la legalidad urbanística e imponiendo la sanción correspondiente. En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. Por tanto, la adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Las demoliciones de edificaciones, obras y casas están afectando a numerosos particulares actualmente. Por ejemplo, se abren expedientes de restauración de la legalidad urbanística porque la Administración interpreta que se ha construido en exceso y es preciso a su juicio demoler la parte construida indebidamente. Pero también la edificación a juicio de la Administración puede estar ubicada en un lugar improcedente, por ejemplo en la playa o costa, imponiéndose la demolición por el hecho de ser dominio público el terreno donde está situada la edificación.

O si se trata de una obra realizada sin la licencia debida. A estos casos se suman otros de edificios “fuera de ordenación“, de modo que cuando el edificio entra en ruina se impone la demolición de estas edificaciones que han estado un tiempo en esa situación de fuera de ordenación.

Hay reglas específicas en tales procedimientos. No rige por ejemplo la presunción de inocencia a diferencia de los expedientes sancionadores. O por otro lado recae estrictamente sobre el particular la carga de la prueba acerca de cuándo las obras fueron terminadas, contando con que el plazo de prescripción empieza desde que las obras han sido terminadas, lo cual requiere una prueba del particular al mismo tiempo que examinar cuál es el plazo legalmente exigible en virtud de la legislación urbanística autonómica en materia de prescripción pues a veces son 4 años, pero está cambiando en muchas legislaciones poniéndose plazos más largos. Así pues, una vez impuesta la demolición si ha habido mala suerte en el desarrollo del procedimiento de restauración de la legalidad, hay que observar si la Administración incumple el plazo de ejecución del acto administrativo que decreta la demolición. Es decir, una cosa es la prescripción en el procedimiento de la legalidad urbanística y otra cosa es el plazo de prescripción para ejecutar la demolición de una obra si el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística concluyó de forma favorable a la Administración.

Ha de otorgarse al interesado un plazo de legalización para que ajuste las obras a la licencia u orden preexistente o solicite la licencia o autorización urbanística que corresponda, pues no puede decretarse de plano la demolición de las mismas aunque las obras ejecutadas sean consideradas por la Administración «incompatibles» con la ordenación vigente. Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha admitido, en determinados y excepcionales supuestos de obras manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico y justificado en razones de urgencia del restablecimiento del orden infringido, que se prescinda del requerimiento de legalización.

La caducidad del procedimiento puede ser también muy relevante, además de la prescripción, ya que si caduca el procedimiento se anula el acto de restauración de la legalidad, si bien se puede reiniciar mientras no haya prescrito

La demolición puede ser instada finalmente por la persona que venció en juicio. En estos casos se tramitan incidentes de ejecución de sentencia a veces complicados y tortuosos ya que se requiere observar las posibilidades de legalización en última instancia siempre y cuando no sea obviamente eludir la sentencia.

Otro aspecto de interés es la reforma del artículo 108 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa informando de que antes de proceder a una demolición la administración tiene que consignar la cantidad del valor de lo demolido siempre y cuando se deba dicha demolición a su propia culpa; esta es otra faceta del tema ya que estamos ante demoliciones que se practican por culpa de la administración y que originan un derecho resarcitorio en favor del damnificado.

Actualmente en este sentido se están practicando demoliciones como consecuencia de revisiones de oficio o declaraciones de lesividad instadas por la Administración. En estos casos el particular actuó con licencia pero dicha licencia era ilegal. La Administración no tiene plazo para repercutir en contra de una licencia nula de pleno derecho, mediante la revisión de oficio, a salvo de un plazo de equidad y si la licencia es anulable tiene 4 años para reaccionar. En estos casos podrá imponerse un  derecho a una indemnización una vez se decreta la demolición de lo construido. Pero no es regla fija considerando que el tribunal o juzgado puede interpretar que la licencia se otorgó por maquinación del sujeto u otra circunstancia que evite la imputación del daño a la Administración. Se impone el cumplimiento de la legalidad pero otra cosa es observar las consecuencias finales de la demolición en cuestión, ya que la culpa puede ser del particular o puede serlo de la Administración a la hora de realizar una demolición.

4. CONTENCIOSOS DE COSTAS Y PLAYAS

España es un país de playas y costas. La mayoría de las inversiones inmobiliarias se concentran en esas zonas. Eso explica que se originen a veces conflictos con la Administración pública. El Ayuntamiento podrá dar licencia pudiendo ser incluso privado el terreno, pero dicho terreno podrá pasar a ser público si se corresponde con los criterios de la Ley de Costas para fijar mediante el correspondiente deslinde la zona de dominio público marítimo-terrestre. La distancia al mar es importante pero también hay otros criterios como por ejemplo el carácter de duna que afecta a las propiedades de particulares de forma no infrecuente. En esos casos uno ha comprado un terreno que después pasa a ser público y se queda sin la propiedad. La compensación que se prevé en el Derecho español es la de un derecho a una concesión por un periodo determinado de años.

En estos casos, al afectado le interesará contradecir el deslinde y el carácter público del terreno. Un abogado no experto podrá acudir a la vía civil planteando un conflicto de propiedades cuando en realidad este conflicto no tiene ninguna probabilidad de éxito, ya que la propiedad es pública y el intento de hacer prevalecer los títulos registrales sobre el acto administrativo de deslinde será infructuoso. Más efectivo será plantear un contencioso administrativo contra el acto de deslinde apoyándolo igualmente en un informe pericial dado el caso; e intentando hacer valer que dicho deslinde no se ajusta a los criterios legales de delimitación del dominio público marítimo-terrestre. En estos casos al anularse el deslinde esto significa que la propiedad no puede ser pública con lo cual el particular mantiene su propiedad privada si consigue hacer ver que he dicho deslinde no se ajusta a los criterios de la Ley de Costas de delimitación del dominio público marítimo-terrestre. Bien es cierto que la estadística es baja en el éxito de este tipo de recursos contencioso-administrativos. La vía civil sería útil en algún caso en que el particular estuviera pretendiendo directamente una concesión, pero esto es raro ya que el litigio principal en la materia es el de intentar librarse del efecto iuspublificador del terreno que implica el acto de deslinde (artículo 13 de la Ley de costas de 1988).

Además de este tipo de litigios, que afectan a aquellos que eran propietarios y dejan de serlo por estar en una zona marítimo terrestre, también se plantean conflictos en las llamadas servidumbres que son de diversos tipos, variando los gravámenes en función del tipo de servidumbre, básicamente la distancia al mar. En la zona de servidumbres tampoco se libran los propietarios de problemas porque el régimen de obras en las edificaciones está sujeto a restricciones e incluso a un sistema algo complicado en el que puede haber competencias del Estado y competencias de las Comunidades Autónomas. En general, en materia de obras si se trata de obras en edificaciones dentro del dominio público marítimo-terrestre la competencia es del Estado. En estos casos, lo lógico es que, mientras exista una concesión válida, el concesionario no solo puede sino que incluso debe reparar la obra objeto de concesión, conforme a la lógica tradicional de las obligaciones del concesionario. No obstante, estas concesiones distan de las de servicio público (donde dicha lógica es más clara) ya que en cambio en torno a las concesiones de dominio público marítimo-terrestre, lo habitual es que el Estado esté pensando en cómo poder extinguir la concesión (eludiendo las garantías indemnizatorias que ello implica) y nada mejor para ello que entorpecer el régimen de obras en la zona demanial por parte del interesado. Otro tipo de litigios se produce en torno a las prórrogas. En general, a veces es agonizante la situación, ya que el particular se agarra a lo que puede para intentar mantener su edificación en la zona marítimo-terrestre. A todo esto se pueden sumar casos de expropiaciones así como otros de fuera de ordenación; o también de revisión de las licencias de oficio por parte de una administración o incluso mediante una acción de nulidad ejercitada por un tercero para conseguir dicha revisión de la licencia otorgada por ser nula de pleno derecho. En general los contenciosos de revocaciones de concesiones exigen un atento cuidado a la hora de valorar las posibles indemnizaciones.

Podríamos decir que hay todo un Derecho administrativo en torno a las situaciones inmobiliarias de costa donde se ha ido desarrollando una problemática especial a la luz en gran medida de los vaivenes y cambios que ha tenido la legislación de Costas durante los últimos años, abriendo algunas opciones de defensa pero permaneciendo cerradas algunas vías fundamentales que interesan a los particulares. Diríamos que el interés público está muy patente en todos estos casos pero no puede realizarse dicho interés público a costa de sacrificar los intereses de los particulares.

En las servidumbres de protección se admiten obras de “modernización y consolidación” (tradicionalmente solo se admitían de reparación y mejora, con una práctica restrictiva), a cambio de demostrar mediante una declaración responsable (no autorización) que tales obras suponen una mejora de eficiencia energética (nueva redacción de la DT 4 de la Ley de 1988). En general, cuando el legislador flexibiliza el régimen anterior lo hace a costa de cautelas ambientales (es otra de las claves de la nueva legislación, lo que afecta a la regulación de colectores, al cambio climático, a la necesidad de nuevos informes –art.44-). Y en la servidumbre de tránsito diríamos que de una regla de “prohibición con alguna posible opción”, hemos pasado a otra de “permisión con límites” (lo que fácilmente puede advertirse leyendo la nueva redacción de la DT 4 de la Ley de 1988) y lo que en la práctica venía afectando de forma muy intensa a numerosos colectivos. Pero además se hace extensivo el régimen de la servidumbre de protección a los núcleos que no estuvieran clasificados como urbanos al entrar en vigor la Ley de 1988 pero que  reúnan ciertos requisitos que evidencien su realidad urbana (transitoria primera de la ley 2/2013 extendiéndose el régimen de la transitoria tercera.3 de la ley de 1988, lo que significa una servidumbre de 20 metros y no 100, además de permitir ciertas construcciones siguiendo el decisivo artículo 25 de la ley de 1988). Y en las zonas de “retroceso del mar” se llegan a admitir finalmente ciertos derechos de ocupación (arts.13 ter, 25 y 32 de la ley de 1988 tras esta reforma por ley 2/2013).