Fin a once años sin colegiación obligatoria de funcionarios en Andalucía

Por Tomás González Cueto, abogado.

El pasado 17 de enero de este año 2013 el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en el recurso de inconstitucionalidad nº 1893/2002, promovido por el Presidente de Gobierno contra el inciso “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquellas” del artículo 30.2 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, Presupuestarias, de Control y Administrativas.

Dicho así nos quedamos como estábamos. Por eso hay que explicar mínimamente los antecedentes del recurso. Pues bien, el art. 30 de la Ley andaluza prevé con carácter general que para ejercer una profesión colegiada en Andalucía se requiere la pertenencia al correspondiente Colegio Profesional. Ahora bien, el requisito de la colegiación no resulta exigible al personal funcionario, estatutario o laboral de las Administraciones Públicas de Andalucía para el ejercicio de sus funciones “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquéllas [de tales Administraciones]”. Por último, como excepción a la excepción se añade que este personal precisará de la colegiación para el ejercicio privado de su profesión.

El efecto de la norma es claro: el personal al servicio de las Administraciones Públicas andaluzas no necesita colegiarse para ejercer su actividad pública. Y esto cualquiera que sea la profesión afectada: abogados, médicos, arquitectos, ingenieros, etc.

Por su parte, la estatal Ley de Colegios Profesionales (que mantiene la previsión tras su importante modificación por Ley 25/2009, de 22 de diciembre) viene a habilitar la posibilidad de no colegiación de los empleados públicos en general en su art. 1.3, con una extraña redacción que hace referencia a un “sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial”.

Ahora bien, esta excepción estatal no ampararía el ejercicio por parte de estos empleados y por cuenta de la Administración, de funciones propias de la profesión colegiada cuando sus destinatarios son los ciudadanos o terceros.

En consecuencia, la tesis de la Abogacía del Estado en el recurso es que como quiera que la regulación autonómica exime de la colegiación al personal de las Administraciones andaluzas para la realización de cualesquiera actividades profesionales por cuenta de éstas, no sólo cuando su destinataria es la propia Administración, sino también cuando afectan a ciudadanos y terceros, se trata de una norma que vulnera la legislación básica estatal.

INNUMERABLES REUNIONES Y TESIS IRRECONCILIABLES

No parece que el problema sea de una enjundia tal que requiera de innumerables reuniones del Tribunal o que sea propicio para el enfrentamiento de tesis irreconciliables entre los Magistrados. Y, sin embargo, el Tribunal ha tardado la broma de once años en dictar sentencia. Volveremos sobre esto más tarde porque no es una cuestión menor.

Procede ahora constatar el acierto de los argumentos del Tribunal Constitucional, que giran sobre el carácter básico de la regulación estatal y, en consecuencia, su fuerza para vincular y, en su caso, imponerse a la legislación autonómica. Más en concreto se refiere a la materia de Colegios Profesionales y su imbricación con el art. 149.1.18ª de la Constitución, es decir, la competencia estatal sobre “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas (…)”.

En este sentido, reconoce la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía “en lo no afectado por el artículo 149.1.18 CE, en materia de Colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas de acuerdo con el artículo 36 de la Constitución y con la legislación del Estado [art. 79.3.b) EAA]”.

Esa declaración está bien, pero resulta puramente teórica o retórica a los efectos del asunto litigioso, toda vez que en nuestro caso nos encontramos ante una norma estatal básica y de carácter indubitado en cuanto al contenido de su regulación. Conviene recordar que, con carácter general, como afirma el Tribunal:

“Por su parte, la competencia del Estado para regular los Colegios Profesionales le viene dada por el art. 149.1.18 CE, que le permite fijar los principios y reglas básicas de este tipo de entidades corporativas. En este sentido, tenemos afirmado que el legislador, dentro de los límites constitucionales y la naturaleza y fines de los Colegios Profesionales, puede optar por una configuración u otra de este tipo de entidades, pues el art. 36 CE no predetermina la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales (STC 89/1989, de 11 de mayo, FJ 5). Pero también hemos señalado que la reserva de ley, y la referencia de este precepto constitucional a las peculiaridades de los Colegios, les distinguen del resto de asociaciones y personas jurídicas de base asociativa (STC 23/1984, de 20 de febrero, FJ 4). Aun cuando los Colegios Profesionales se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, tienen también una dimensión pública que les equipara alas Administraciones Públicas de carácter territorial, aunque a los solos aspectos organizativos y competenciales en los que ésta se concreta y singulariza [SSTC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 26; 20/1988, de 18 de febrero, FJ 4; 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3 b)]. En definitiva, corresponde al Estado fijar las reglas básicas a que los colegios profesionales han de ajustar su organización y competencias, aunque con menor extensión e intensidad que cuando se refiere a las Administraciones Públicas en sentido estricto (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 71).

COLEGIOS PROFESIONALES

Esta afirmación de la competencia estatal es generalizable a cualquier otra cuestión que se plantee con la materia “Colegios profesionales”. Ahora bien, el Tribunal no se detiene ahí, en cuestiones puramente formales, sino que trata de desentrañar en cierta forma la raíz de la institución colegial. Parece que necesita justificar el porqué de la regulación material de esta institución. No parecía imprescindible para resolver el recurso planteado, pero nos arroja una luz muy deseable sobre el concepto mismo de la institución colegial:

“La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados.

La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa. Por ello, al contrario de lo afirmado por las partes, la expresión “sin perjuicio de la competencia de la Administración pública por razón de la relación funcionarial”, no contiene una exclusión del régimen de colegiación obligatoria de los funcionarios públicos sino, al contrario, una cautela dirigida a garantizar que el ejercicio de las competencias colegiales de ordenación de la profesión que se atribuyen, en exclusiva, a los Colegios Profesionales y, por tanto, a los propios profesionales, no desplaza o impide el ejercicio de las competencias que, como empleadora, la Administración ostenta sin excepción sobre todo su personal, con independencia de que éste realice o no actividades propias de profesiones colegiadas”.

Sin duda se trata de un razonamiento obiter dicta, pero no podemos dejar de destacar en un foro como éste -el Newsletter del Consejo General de la Abogacía Española-  que según el Tribunal Constitucional la razón de atribuir a los Colegios (y sus Consejos generales)  y no a la Administración las funciones públicas sobre la profesión -de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional- y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa.

Es decir, el Constituyente al redactar el art. 36 de la Constitución y el legislador al desarrollarlo (un desarrollo sui generis, pues la Ley de Colegios Profesionales sigue siendo preconstitucional, si bien con numerosas e importantes modificaciones postconstitucionales) han atribuido conscientemente una serie de competencias públicas a los Colegios y no a la Administración territorial o institucional, por razones esenciales de eficacia (principio que rige la actuación de la Administración y se recoge en el art. 103 de la propia Constitución) basadas en la  “pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa” (ya he escrito tres veces estas palabras y me siguen pareciendo pocas porque creo que es imprescindibles repetirlas hasta la saciedad para que los responsables políticos del sector se empapen de ellas hasta que lleguen a entenderlo).

Más aun, la especialidad colegial no afecta sólo al ejercicio libre o liberal de las profesiones colegiadas, sino a cualquier forma de ejercicio de las mismas. El Tribunal lo deja bien clarito:

“No puede pasarse por alto que la mención al “ejercicio libre” de la profesión como objeto de la función ordenadora de los colegios que, inicialmente figuraba en el Proyecto de Ley de Colegios Profesionales, fuera eliminada durante la tramitación por entender que la función de los Colegios Profesionales era la ordenación deontológica y la reglamentación general de cualesquiera formas de ejercicio profesional, es decir, fuera en el ejercicio libre o en el prestado en régimen de dependencia administrativa, institucional o laboral”.

PAPEL DEL LEGISLADOR

Bien es verdad que la Constitución no prejuzga qué debe ocurrir con cada profesión concreta. Es al Legislador a quien viene correspondiendo determinar en cada caso si la colegiación es un requisito razonable para el ejercicio profesional o resulta más conveniente un régimen de libertad de ejercicio con respecto a una profesión determinada. Ahora bien, cuando se impone la colegiación no cabe ya otra alternativa, sino que se define como un requisito esencial para poder ejercer la profesión de que se trate:

“La colegiación obligatoria no es una exigencia del art. 36 CE, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra STC 89/1989, FJ 8, sino una decisión del legislador al que este precepto remite. Pero en la medida en que éste decide imponerla para el ejercicio de determinadas profesiones, se constituye en requisito inexcusable para el ejercicio profesional y, en consecuencia, un límite que afecta al contenido primario del derecho reconocido en el art. 35.1 CE. No estamos ante una condición accesoria, pues la obligación de colegiación es una de las que incide de forma más directa y profunda en este derecho constitucionalmente reconocido. Y es, además, un límite sustancial, que determina la excepción, amparada en el art. 36 CE, del derecho a la libertad de asociación”.

Hasta aquí lo que ha pasado. La Ley andaluza cuestionada es inconstitucional porque no respeta las bases estatales. Las bases estatales tienen todo su sentido en un análisis constitucional e histórico de los Colegios. Pero lo cierto es, no nos vamos a engañar, que las bases pueden ser otras en el futuro, que lo básico es esencialmente variable atendiendo a la evolución jurídica y social de las instituciones y a la voluntad del legislador, siempre que no choque con las previsiones normativas constitucionales.

EVOLUCIONAR CON LA SOCIEDAD

El contenido de lo básico -y de lo no básico- ha de evolucionar y cambiar constantemente porque nuestra sociedad avanza sin descanso y las leyes deben dar una respuesta adecuada y precisa a las necesidades sociales. Y es justo también que el contenido básico, que sólo pretende garantizar un tratamiento homogéneo en lo esencial de todas las situaciones jurídicas iguales o semejantes en el territorio del Estado, afecte inmediatamente a las Comunidades Autónomas, que han de tener la agilidad y actuar con la lealtad imprescindible para adaptar sus normas a las básicas del Estado sin dilaciones indebidas e interesadas.

La evolución de nuestro sistema colegial es indudable y el Tribunal se preocupa de constatarlo parcialmente al analizar la reforma operada por la Ley ómnibus en la Ley de Colegios Profesionales.

“Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con la que se adaptan diversas leyes estatales a la Directiva 2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de Colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para “el ejercicio de las profesiones colegiadas”. Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma”.

REGULACION DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Ahora bien, se trata ésta de una afirmación razonable que no sólo no nos hace ningún daño, sino que permite concitar un grado de consenso importante. No vamos a referirnos a otros Colegios, pero los de abogados pueden estar tranquilos. Si el legislador estatal –el legislador básico- quiere actuar de acuerdo con las premisas diseñadas en la Directiva de servicios y su implementación española, respetando además las previsiones constitucionales tal y como las interpreta el Tribunal Constitucional, deberá regular la profesión de abogado como colegiada en la futura y polémica Ley de servicios profesionales. No tiene otro remedio. Y deberá abordar su regulación con un carácter unitario porque la profesión de abogado en España es una y no varias.

La regulación plena de la profesión de abogado y de su contenido –de sus atribuciones profesionales- se justifica por su afectación real del interés público y por la necesidad, para la mejor protección de ese interés, de una relación determinante entre la titulación y las actividades profesionales integradoras de la atribución profesional. Y esa misma justificación resulta extensible a los Colegios, que deben servir a los mismos objetivos o fines de interés general propios de la profesión, con la mirada puesta en los ciudadanos receptores de los servicios que prestan los colegiados, más que en éstos. De ahí la necesidad, no sólo impuesta por la legislación de Colegios profesionales, sino derivada del interés general al que la profesión sirve, de su labor de ordenación, control y formación permanente. Pues bien, sin colegiación obligatoria ese interés general se vería irremediablemente dañado.

El Fallo del Tribunal es lógico, el único posible. Ahora bien, eso no impide que, como en otros supuestos, nos quede un regusto extraño, un poco amargo. Los retrasos en la tramitación de los procesos y, de manera muy especial, en el dictado de las Sentencias llevan, en ocasiones, a situaciones paradójicas. Un retraso de once años implica que varias generaciones de Magistrados han pasado por el Tribunal desde el momento en que el recurso se interpuso. Esto no es presentable. España no se merece eso.

El Tribunal Constitucional es quien ha de controlar las leyes autonómicas de desarrollo de la legislación básica estatal porque eso es parte del “juego”, pero se trata de un juego muy serio que ha de tener reglas claras. Gracias a este Tribunal lento hasta la desesperación una Ley inconstitucional ha estado en vigor once años. A mí estas cosas ya no me hacen gracia. Ninguna.