Hipotecas con IRPH: la falta de claridad en la relación entre transparencia y abusividad de la cláusula genera inseguridad

Las hipotecas con cláusula IRPH y las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) sobre su transparencia y abusividad han sido el tema analizado en una nueva “Conferencia de los lunes” que, de forma excepcional se ha celebrado este miércoles en formato online y que ha atraído el interés de cerca de 1.600 participantes. La conferencia contó con ponentes de gran prestigio como Antonio Salas Carceller, magistrado emérito de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Frederic Adán Domenèch, profesor agregado  de Derecho Procesal acreditado a Cátedra URV y magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Tarragona y Rosana Pérez Gurrea, abogada, profesora de Derecho Civil en la UOC y vocal de la subcomisión de Derecho de la Competencia y Defensa de los Consumidores del Consejo General de la Abogacía Española, moderados por Encarnación Orduna Pardo, decana del Colegio de la Abogacía de Reus y presidenta de la Comisión de Ordenación Profesional del Consejo General de la Abogacía Española

Antonio Salas comenzó señalando que existe “cierta incertidumbre sobre lo que va a ocurrir” tras las últimas sentencias del TJUE y el TS en cuanto a la transparencia y abusividad de la cláusula IRPH, ya que cuando se plantearon las primeras cuestiones sobre las hipotecas referenciadas a éste índice, “en primera instancia y en apelación se había decretado nula su aplicación por abusiva”, pero en su sentencia de 2017 el TS “considera que no se trata de una cláusula abusiva y por tanto declara la validez de la aplicación”, ya que señala que “al tratarse de índices oficiales resulta fácilmente accesible para un consumidor medio normalmente informado conocer que se utilizan diferentes métodos de cálculo y conocer lo utilizado por cada entidad bancaria”, algo que ha sido “muy criticado”.

Al haber una “discrepancia importante entre distintos juzgados y Audiencias Provinciales en cuanto a la abusividad de éste índice antes y después de la sentencia de 2017”, cuando el Supremo dicta esta sentencia “se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE”, que declara que la cláusula del IRPH debe superar el control de transparencia para no ser declarada nula y ser comprensible para el consumidor, y precisa que resulta pertinente que se tenga en cuenta si se ha informado a los consumidores previamente de cuál había sido la evolución del índice durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y el último valor en el momento de firmar la hipoteca, algo que debe conocer el juzgado nacional que conoce del asunto. Tras esta sentencia, el TS se vuelve a pronunciar en varias sentencias a finales de 2020, en  una decisión muy discutida que determina que “la falta de información directa sobre el IRPH en años anteriores determina falta de transparencia pero esta falta de transparencia no determina su nulidad necesariamente”, ya que considera que el ofrecimiento de un índice oficial aprobado por la utilidad bancaria no vulnera el principio de buena fe. Salas advirtió que si el TJUE vuelve a pronunciarse en este sentido y resuelve que “si no hay información de la evolución del índice, ha de considerarse abusivo por falta de trasparencia y hay que declarar la nulidad, quienes han litigado ya y tenían una solución desfavorable y el TS no ha admitido sus recursos y sí los de las entidades bancarias, no existe previsión de revisar las sentencias y éstas ya han quedado firmes”.

FALTA DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Posteriormente, Frederic Adán recordó que el IRPH es una cláusula esencial “que afecta directamente a un objeto principal del contrato”, que el TS ya consideró en su jurisprudencia que sí es objeto de control de transparencia, que tiene dos dimensiones, la formal (el entendimiento gramatical) y la material (si el consumidor comprende el contenido de las obligaciones). En sus sentencias de 2020, el TS considera que el control de transparencia es limitado porque “es un índice legalmente establecido y no entra en su análisis”, en contradicción con una sentencia del mismo TS en sentencia de 2017 “en el que señalaba el especial deber a cargo de las entidades financieras de informar de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes”. En las últimas sentencias de 2020 “establece que no es transparente pero tampoco abusiva por no vulnerar la buena fe”, aunque hubo un voto particular que consideró lo contrario y se ha aplicado en diferentes juzgados.

Adán consideró que en su opinión “la cláusula IRPH es abusiva, bien porque la falta de transparencia conlleva la abusividad directa, o bien porque cumple con los criterios de abusividad”. En el primer caso, el TJUE ha considerado que la falta de transparencia implica abusividad, al igual que el TS “en las sentencias sobre hipotecas multidivisas y las cláusulas suelo”, y “esta jurisprudencia se ha aplicado por varias Audiencias Provinciales”. Sin embargo, “ahora considera que el consumidor medio puede conocer el índice porque está publicado en el BOE, pero a la mayoría de los afectados no se les puede calificar de consumidor medio”, ya que la publicación en el BOE solo acredita la transparencia formal, pero no material”. En el segundo caso, auque la falta de transparencia no implique abusividad, “sí que es contrario a la buena fe porque ocultar información de otros índices priva al consumidor de este conocimiento” y “además hay falta de equidad porque existe una situación de desigualdad del consumidor en la contratación, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como a nivel de información”, y por último “si no se facilita toda la información hay también competencia desleal”. Adán consideró por tanto que “deben suspenderse las ejecuciones al menos hasta que no haya una posición clara del TJUE”.

CONSUMIDORES AFECTADOS POR FALTA DE  INFORMACIÓN

Finalmente, Rosana Pérez Gurrea ofreció el punto de vista de los abogados y de los clientes, que “nos preguntan si recuperarán el dinero que han pagado de más” cuando se plantean reclamar por sus hipotecas IRPH. “Cuando el Euribor estaba muy alto las entidades financieras ofrecieron el IRPH diciendo que era más barato y menos volátil”, pero esta supuesta estabilidad no era tal y están pagando más de 2 puntos porcentuales por encima del Euribor”. Para declarar su nulidad judicialmente se puede solicitar en base “a una falta de transparencia en la comercialización, porque no se ha proporcionado una información clara y comprensible y hay un desequilibrio en favor de las entidades de crédito”, señaló Pérez Gurrea, y consideró como elemento “esencial” esta falta de información, que provoca que “no hay transparencia y por tanto la cláusula es abusiva y por tanto nula”, además de que se trata de “un índice manipulable por las entidades”.

“La falta de transparencia radica en que no se ha proporcionado al consumidor una información clara y comprensible para que entienda lo que está firmando”, y reiteró la idea de que “la mayoría no responde a un perfil de consumidor medio”, que no tuvieron la información suficiente “para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con referencia a la evolución en el pasado del índice escogido”. “Esta falta de información y comprensión del consumidor hizo que muchos firmaran este préstamo”, recordó Pérez Gurrea, que señaló que existen 1.300.000 familias afectadas por este tipo de hipotecas contratadas con éste índice. Además, señaló que comparte el voto particular del TS que considera que la cláusula debe ser considerada nula por no superar el control de abusividad, y alertó sobre la inseguridad jurídica que las últimas decisiones provoca, ya que “dependiendo de donde se presente la demanda, los jueces pueden pronunciarse de una manera o de otra”.