Juan Carlos Zapata: “Si debemos convivir con este tipo de crisis sanitarias, hay que hacerlo desde una respuesta serena y con una normativa ordinaria”

Juan Carlos Zapata Híjar es presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón desde 2012 y uno de los participantes en la primera mesa del VII Congreso de Derechos Humanos de la Fundación Española, que debatirá sobre “El marco jurídico del derecho a la salud en España y su funcionamiento durante la pandemia del Covid-19”, junto con Luis López Guerra, catedrático de Derecho Constitucional, ex magistrado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se celebrará el 9 de diciembre a las 10:15 horas. Zapata lamenta que no se haya elaborado una normativa específica para regular situaciones de emergencia sanitaria como la actual tras la experiencia de marzo, y considera que es necesario pensar en cómo hacer frente a las reclamaciones de los más perjudicados por las medidas cuando la pandemia acabe.

¿Goza de buena salud el Derecho a la Salud en España?

Mucha salud no tiene.  Pero al enfermo lo veo un poco asintomático, pues todavía no han aflorado, en los tribunales al menos, todos los síntomas de la mala salud del actual derecho a la salud.

¿Existe en España un marco jurídico adecuado para hacer frente a emergencias sanitarias?

Yo no creo que en la actualidad exista ese marco jurídico adecuado. Pero tampoco habíamos tenido una pandemia mundial de la naturaleza y efectos que tiene la que estamos sufriendo.  Hasta ahora nuestra normativa era escasa, pero suficiente para hacer frente a situaciones de contagio y riesgo de contagio controlado e identificado. Fundamentalmente la Ley Orgánica 3/1986, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 14/2011 General de Salud Pública, recogían las medidas que hasta ese momento se consideraban adecuadas para ese tipo de emergencias sanitarias, todas ellas medidas preventivas, (incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales) pero está claro que estas normas no estaban pensando en evitar contagios por contacto personal y entre personas sin síntomas y no diagnosticadas de enfermedad alguna. Y digo esto porque hemos necesitado medidas de aislamiento general y confinamiento, no previstas en la normativa específica. La mejor prueba de que no tenemos normativa específica y adecuada, es que la primera medida que tomó el Gobierno de España fue acogerse a una norma excepcional, un estado de alarma. Por tanto el problema no es que no tuviéramos normativa adecuada en marzo, el problema es que a pesar del tiempo pasado seguimos sin tenerla en la actualidad, lo que nos ha abocado a un nuevo estado de alarma.

A la vista de lo ocurrido con el Covid-19 ¿sería necesario aprobar más leyes para no tener que recurrir al estado de alarma en caso de encontrarnos con situaciones similares en el futuro?

Yo creo que cuando las autoridades sanitarias no actúan con el paraguas del estado de alarma, han tenido que acudir a una escala de medidas limitativas y restrictivas de derechos fundamentales, sin una norma con suficiente rango y suficiente certeza que autorizara esas medidas.  Es preciso por tanto que se apruebe esa norma, pues con la experiencia vivida estamos en condiciones de señalar qué medidas podemos adoptar y cuándo.  La seguridad jurídica y el respeto a esos derechos fundamentales que estamos sacrificando, obliga a ello.

¿Cuáles son, a su juicio, las principales lagunas legislativas que existen en España para contener pandemias o situaciones sanitarias graves?

No creo que haya que legislar aventurando otro tipo de pandemias o situaciones sanitarias graves.  Creo que existe en la actualidad una concreta pandemia que conocemos se transmite de una determinada forma y que se combate con unas determinadas medidas de contención social.  Como quiera que esas medidas, pueden vulnerar derechos fundamentales, es preciso que se recojan en una norma con suficiente rango que las prevea, dando certeza en su aplicación a los administrados.

¿Tienen las Comunidades Autónomas suficientes competencias para poder luchar contra la pandemia, o por el contrario la dispersión hace difícil no recurrir a una estrategia global a nivel nacional?  

La pandemia no se localiza en una Comunidad Autónoma, es mundial y por ello debe combatirse con medidas adoptadas a todos los niveles.  Es evidente que debe existir una estrategia nacional para luchar contra la pandemia, lo que no quiere decir que el estado actual de competencias autonómicas impida adoptar medidas adecuadas.  De hecho, si las Comunidades Autónomas tuvieran un marco jurídico certero y adecuado –que reitero debe ser prestado por el legislativo nacional-, serían las más adecuadas para adoptar medidas urgentes y proporcionadas, pues no debemos olvidar que son las prestadoras de la asistencia sanitaria y ejercen la competencia en salud pública.

¿En qué supuestos los TSJ pueden revertir decisiones de los gobiernos autonómicos relacionadas con medidas sanitarias?

En estos momentos gran parte de las medidas adoptadas por los presidentes de los Gobiernos autonómicos lo son como autoridades delegadas del Consejo de Ministros, de conformidad al último estado de alarma.  Son las propias Comunidades Autónomas las que consideran que esas medidas deben de enjuiciarse ante el Tribunal Supremo, lo que a mi juicio, escapa del elemental juicio competencial por el que las decisiones de las Comunidades Autónomas deben de enjuiciarse por los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma. Por otro lado, la última reforma de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa dispuso que fueran los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional los que autorizasen o ratificasen esas medidas, si de ellas derivaban limitaciones o suspensiones de derechos fundamentales.  El Tribunal Superior de Justicia de Aragón cuya Sala de lo Contencioso presido, cuestiona que un órgano judicial deba hacer una labor previa de control de estas medidas generales sin procedimiento, sin pretensiones de las personas perjudicadas y sin poder confrontarlas con los concretos derechos fundamentales que se limitan. Creemos que este control debe hacerse con plenitud jurisdiccional y en el ámbito de un proceso y no como una figura de previa autorización.  En cualquier caso, no podemos dejar de señalar que como estas decisiones son limitadas en el tiempo, en la actualidad solo pueden revertirse, o mejor dicho, controlarse, con resultados eficaces para los administrados que las impugnan, en trámite de la solicitud de una medida cautelar.

¿Aprenderemos algo de cara al futuro para mejorar el marco jurídico sanitario y estar mejor preparados?

Nuestra sociedad es compleja, la crisis sanitaria nos ha cogido a todos con el pie cambiado, pero yo creo que tenemos un estado de derecho fuerte y con mecanismos suficientes para afrontarla.  Para ello debemos dotarnos de normas claras y adecuadas y abandonar las decisiones adoptadas por mecanismos excepcionales (estado de alarma). Si hemos de convivir con este tipo de crisis sanitarias, lo debemos hacer desde una respuesta serena y proporcional y con una normativa ordinaria, que someta estas decisiones, como tantas otras, al también ordinario sistema jurisdiccional.  Una vez dictado el marco normativo adecuado, hemos de olvidarnos de Decretos Leyes, autoridades delegadas, resoluciones de las Cortes… Todas ellas son decisiones excepcionales que escapan al control ordinario de la jurisdicción y que en esa medida dejan indefensos a los administrados que las sufren directamente. Dicho esto, donde debemos poner todo el esfuerzo es en el día después. Cuando acabe la pandemia, que acabará, debemos saber cómo responder a las quejas de las personas, empresas, sociedades, empleados públicos… especialmente perjudicados por las medidas que las autoridades han tomado.  Ese entiendo que es el reto fundamental.

Toda la información sobre el Congreso de Derechos Humanos en: https://www.abogacia.es/site/conferencia-anual-de-la-abogacia-2020/vii-congreso-derechos-humanos/