La autotutela en el Derecho Común: régimen jurídico para anticiparse al futuro

Por Aida Escudero García, abogada 

La autotutela es un instrumento del Derecho Civil que faculta a la persona mayor de edad y con capacidad de obrar, a designar para sí misma, mediante documento público notarial, un tutor o tutores para el caso de que en el futuro devenga incapaz, pudiendo incluir también la referida escritura disposiciones referentes tanto al cuidado de su persona como a la administración de sus bienes[1].

De la definición dada pueden extraerse fácilmente las notas características de esta figura, a saber: es necesario que la persona que designa tutor para sí misma sea mayor de edad y capaz en el momento de otorgar la escritura; la designación de tutor tiene que hacerse en documento público por exigencia legal; la designación entrará en juego únicamente en el supuesto de que la persona incurra en una incapacidad (prevista o no); resulta posible incluir en la escritura, además de la designación del tutor o tutores, disposiciones referentes tanto a los bienes y como a la persona del posible futuro incapaz.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

El primer antecedente histórico conocido de esta figura se remonta a 1921, año en el que Crehuet del Amo pronunció su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación titulado “La tutela fiduciaria”[2]. Posteriormente, en 1924, una Real Orden de 14 de marzo, inserta en el Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dio respuesta a una solicitud en la que se pedía que se declarara eficaz la designación de tutor hecha ante notario por quien preveía su propia incapacidad. La referida Orden, si bien consideró que dicha posibilidad podía entenderse implícita en la legislación civil del momento, rechazó la petición alegando la incompetencia de la Administración para tratar asuntos propios de los Tribunales[3]. Más tarde, en 1928, Eloy Sánchez Torres defendió tal figura en nuestro ordenamiento, citando a modo de ejemplo un caso acontecido en 1927, relativo a un joven ruso llamado Ivon Cnimzo, quien padecía una tara hereditaria incurable que solía aparecer a los veinte años, por lo que al alcanzar la mayoría de edad decidió redactar un documento que recogía lo siguiente: «Por si en mi naturaleza encuentra exteriorización en su día, la enfermedad, en mí probablemente latente, de mis padres, yo, ciudadano ruso, mayor de edad, declaro mi deseo de que si algún día es preciso someterme a curatela privada sean mis tutores ….». La legalidad del referido documento fue reconocida por el Tribunal de Tutelas y se aceptó la designación hecha por el joven[4]. Durante los años siguientes la doctrina se interesó por el tema y se presentaron diversos estudios en defensa de la figura[5]. Por parte de algunos se intentó introducir la autotutela en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela, pero no se logró[6]. Finalmente, la autotutela fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico de la mano de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

NOMENCLATURA

Fue Sánchez Torres quien introdujo la expresión “autotutela”, otros autores se han referido a esta figura utilizando diferentes expresiones, así por ejemplo Crehuet del Amo hablaba de la “tutela fiduciaria”, Ignacio Galindo Garfias e Iván Lagunes Pérez de la “tutela cautelar”, Rivas Martínez de la “autodelación de la tutela” y José Ángel Villalobos Magaña de la “tutela voluntaria”[7].

RÉGIMEN JURÍDICO

La autotutela se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico de la mano de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Es concretamente el artículo 9.1 de dicha norma, que modifica la redacción del artículo 223 del Código Civil, el que introduce la figura en el Derecho Común, al pasar a disponer el precepto que «cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Asimismo, la nueva redacción del artículo 234 del Código Civil, modificado por el artículo 9.2 de la mencionada ley, dispone que «para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º Al designado por propio tutelado, conforme al artículo 223».

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, vino a zanjar la polémica existente entre la doctrina en relación a la posibilidad de aceptar que la figura de la autotutela tuviera cabida en nuestro ordenamiento jurídico con la anterior redacción del artículo 223 del Código Civil. Algunos defendían que se podía acudir a la aplicación analógica del anterior artículo 223 que establecía “los padres podrán nombrar tutor…” para permitir la autotutela, aunque la mayoría de la doctrina se mostraba contraria a ello[8].

EL DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

El art.9 de la Ley 41/2003, de 18 noviembre, que modifica el art. 223 del Código Civil, establece que la autotutela se instrumentará en documento público notarial, ello supone que nuestra actual legislación no admite que la figura de la autotutela se articule mediante documento privado, lo cual parece tener sentido ya que de esta manera es posible que el notario/a controle si el interesado, en el momento de firmar el documento, tiene realmente capacidad de obrar suficiente para ello, circunstancia que no podría controlarse en caso de que se admitiera que la autotutela se instrumentara en documento privado, lo que podría dar lugar a situaciones no deseadas como por ejemplo que una persona interesada en administrar el patrimonio de quien ya es incapaz realice un documento en el que le obligue a firmar su designación como tutor o que incluso falsifique la firma del supuesto capaz.

Con anterioridad a la publicación de la referida ley, algunos de los defensores de la autotutela se manifestaban a favor de que la misma pudiera quedar recogida en testamento[9], sin embargo esta posibilidad tiene que ser descartada por razones obvias ya que la designación hecha por el interesado tiene que surtir efectos durante la vida de éste (en caso de que alcance la situación de incapacidad) y no tras su fallecimiento. Sólo podrá recurrirse al testamento para la designación dee tutor en el supuesto de que sean los padres los que realicen la designación respecto de sus hijos, tal y como establece el art. 223 del Código Civil, pero no para los supuestos de autotutela.

Dentro de los distintos tipos de documentos públicos notariales parece claro que el más apropiado para instrumentar la autotutela es la escritura (y no el acta) ya que es el documento propio destinado a recoger la manifestación de la voluntad, garantizando los datos de identificación del interesado, su juicio de capacidad y la legalidad de los contenidos recogidos en el documento público[10].

Como ya hemos avanzado, la escritura que recoge la autotutela es una manifestación de la voluntad del (posible) futuro incapaz y podrá referirse no sólo a la designación del tutor o tutores, sino que también podrá contener disposiciones de carácter patrimonial ya que el apartado segundo del art. 223 del Código Civil establece que el documento público podrá tener disposiciones relativas a los bienes del posible futuro incapaz.

POSIBLES TUTORES

El interesado, a la hora de formular su autotutela, tiene varias posibilidades en cuanto a la designación de tutor. Resulta posible que designe como tutor bien a una persona jurídica (art. 242 del Código Civil), bien a una persona física (art. 241 del Código Civil); puede optar por una designación individual o bien por una designación conjunta, en cuyo caso los diversos tutores podrán actuar de forma solidaria o mancomunada (art. 237 del Código Civil). Se admite también que la escritura de autotutela recoja disposiciones tutelares alternativas para el caso de que los llamados a ocupar el cargo de tutor no estén en condiciones de aceptarlo. Se permite así mismo que en la escritura se nombre a quien no se desea que ocupe tal puesto, posibilidad que deriva de una aplicación analógica del art. 245 del Código Civil[11].

Aunque según lo dispuesto en el art. 234 del Código Civil el juez, dentro del procedimiento de incapacitación (llegado el caso), tendrá que nombrar tutor en primer lugar a quien el incapaz hubiere designado, el precepto referido así como el art. 235 de la misma norma, facultan al juez a designar a un tutor diferente cuando considere que ello redundará en el beneficio del incapaz.

MODIFICACIÓN DE LA AUTOTUTELA

La doctrina parece unánime en la posibilidad de que el interesado, antes de que se produzca la declaración de incapacitación, modifique (bien de forma total, bien de forma parcial) las designaciones tutelares que hubiera hecho así como lo que hubiera ordenado respecto de su persona y sus bienes en la escritura pública de autotutela, para lo cual será necesario una nueva escritura[12].  

EXTINCIÓN DE LA AUTOTUTELA

Entre las causas de extinción de la autotutela pueden citarse de forma somera las siguientes: muerte del incapaz (art. 276.3 del Código Civil); extinción de la incapacitación por resolución judicial (art. 277.2 del Código Civil); muerte o incapacidad del tutor designado cuando no hubiera previsto sustituto; inhabilitación del tutor para seguir ejerciendo el cargo cuando no se hubiera previsto sustituto; y cumplimiento del plazo por el cual fue nombrado el tutor sin que se hubiera previsto sustituto[13].