La discutible constitucionalidad de la regulación de las devoluciones en caliente (I)

Por Eduard Sagarra Trias, abogado del Colegio de Barcelona, profesor Titular de Derecho internacional Público de la UB y de Nacionalidad, Extranjería de ESADE (URLL), presidente de la Asociación para las Naciones Unidas en España

I.- INTRODUCCIÓN: UNA SITUACIÓN LÍMITE EN LAS FRONTERAS EUROPEAS DE  CEUTA Y MELILLA.

En los últimos años, los europeos, estamos aprendiendo geografía del Mediterráneo a través de las luctuosas noticias de dramas humanos provocados por quienes, huyendo de la guerra, del hambre, de los fanatismos religiosos y de las dictaduras, intentan, sin suerte, alcanzar la “tierra prometida” que es Europa. La Unión Europea  paladín de la Libertad, del Derecho, de la Justicia, de la igualdad, de la tolerancia; pero también de la “Champions League” que siguen apasionadamente por televisión, desde Siria, Somalia, Eritrea, Irak, Mali, Argelia, Túnez, Afganistán o en medio del desierto del Sahara o del Sahel a través de una antena parabólica alimentada con baterías de coche, pues carecen de electricidad y por descontado de agua corriente.

Los telespectadores- aficionados de aquellos lejanos países, en la media parte de estos eventos deportivos, ven atónitos y con envidia, los anuncios del primer mundo donde se ofrecen neveras llenas de alimentos, niños sanos, electrodomésticos de última generación, automóviles nuevos a estrenar y grifos donde el agua parece que no se acabe nunca.

La mayoría de aquellos seres humanos, pretenden para ellos y sus hijos un mundo que sea, al menos, igual al nuestro. Esta legítima aspiración les incita a dirigirse hacia Europa, por muy difícil o peligroso que resulte el camino, las extorsiones económicas y las dificultades, pues, para ellos, al igual que para  nosotros, Europa es aun hoy un espacio basado en un ordenamiento jurídico eficaz y en la separación de poderes.

La Unión Europea se funda en unos valores y principios -que a mí me gusta llamarlos “valores o principios convivenciales”– y cuya hoja de ruta, lo constituye el Tratado de la Unión Europea, en cuyo preámbulo se afirma con convicción y contundencia que se crea una Organización Internacional:

“Inspirándose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia la igualdad y el Estado de Derecho^[1]”.

La dignidad humana es la piedra angular de las democracias formales en los 28 países miembros que integran la Unión Europea y es la espina dorsal de la propia Organización Supranacional. La dignidad de la persona no es solo en sí misma un derecho fundamental, sino que constituye la base misma de los derechos fundamentales:

“Art. 1 Dignidad humana – La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida^[2]”.

Lampedusa, Malta, Ceuta, Melilla, Calabria, Messina, Grecia, Algeciras, Fuerteventura y un largo etc. son puntos geográficos de llegada, por tierra mar o a nado, de una inmigración irregular y de un colectivo de refugiados, desplazados o peticionarios de asilo. Colectivo, cada día más numeroso, que pretende alcanzar “ilegalmente” las costas del Mediterráneo Europeo con intención de desplazarse, posteriormente, por el resto de los Estados miembros de la Unión o solicitar, en el punto de llegada, el reconocimiento de la condición de refugiado o asilado.

Buscan salvar sus vidas ya que la libertad y la dignidad hace tiempo que han tenido que renunciar a ellas.

II.- LA FIGURA DE LAS “DEVOLUCIONES EN CALIENTE” O “RECHAZOS EN FRONTERA” 

El 27 de marzo 2015 se aprobó en el Congreso de Diputados, tras un largo “iter “parlamentario, la “Ley Orgánica para la protección de la Seguridad Ciudadana” con la creación “ex novo”, de un nueva figura o tipo sancionador de extranjería. Las denominadas “devoluciones en caliente” o más  eufemísticamente catalogadas como “rechazos en frontera”.

 Dicha figura se introduce – a través de una disposición final primera de dicha Ley- adicionando a la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000  la disposición adicional Décima, una nueva norma que pretende dar cabida legal a una práctica administrativa reiterada. Practica que nosotros consideramos ilegal, y que colectivos defensores de los derechos humanos, juristas, instituciones internacionales, o el propio Consejo de la Abogacía española, consideran que dicha práctica incumplía y, aún hoy, es contraria al Derecho Internacional Humanitario y a las obligaciones que tiene contraídas el Estado español.[3]

Las “devoluciones en caliente “ se llevaban a cabo a diario, – sin trampa ni cartón- en la frontera Hispano Marroquí al pie de las vallas, levantadas en territorio español en Ceuta y Melilla, como es público y notorio. Todos hemos  visionado reiteradamente, dichas expulsiones o rechazos en los medios de comunicación.

La nueva ley de Seguridad ha evidenciado, sin lugar a dudas y de forma prístina que dicha práctica  no estaba amparada legalmente hasta el día de hoy. Recordemos que  está siendo objeto de instrucción dicha práctica como  causa penal en los juzgados de instrucción competentes  e incluso por la propia Audiencia Nacional. Por cierto, resulta sorprendente que durante el último año se han planteado conflictos de competencia entre los órganos jurisdiccionales y tribunales de distintos ámbitos, que han retrasado muchos meses la Instrucción de aquellas causas, que por tanto  se están   todavía en curso.

En dichas causas  encuentran afectadas o imputadas  autoridades civiles o jefes de cuerpos de seguridad del Estado; referidos, en especial, a  los hechos luctuosos acaecidos en 14 de febrero de 2014 en la playa de Tarajal en Ceuta, donde murieron 15 personas ahogadas en aguas territoriales españolas.

Sin ninguna otra finalidad ni fundamento que nuestro estudio durante años en el estudio de las normas jurídicas que conforman el trato a cualquier extranjero en España, seguimos sosteniendo[4] que la  redacción final de la disposición adicional Decima de la Ley de extranjería así como, a su aplicación en la práctica diaria,  no se ajustan ni a la Constitución española ni a, las Leyes Orgánicas de extranjería, ni a la Ley de asilo y mucho menos a los tratados internacionales firmados por España, en vigor, referidos al asilo, refugio y protección internacional. El norte y guía de las normas sobre asilo, es el respeto al principio “non refoulement” o devolución a los países donde puede correr peligro de sus vidas o integridad las peticionarias de refugio o asilo.

Ciertamente ni en la Constitución de 1978 ni en los Convenios y Tratados ratificados por España autorizan a limitar o restringir los derechos fundamentales y libertades públicas de cualquier persona sean  nacionales o extranjeros, regulares e irregulares sin una cobertura legal y siguiendo un procedimiento que garantice aquellos derechos.

III. LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA. Y LA MODIFICACION DE LA LEY DE EXTRANJERIA

Acaba de publicarse en el B.O.E. Núm. 77 martes 31 de marzo de 2015 Sec. I. Pág. 27243 – justo antes de  iniciarse las vacaciones de semana Santa- “La Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana” también denominada popularmente como “Ley mordaza “, que contiene la disposición Final primera que modifica, como señalábamos y por enésima vez, la Ley Orgánica de extranjería 4/2000. Dicha disposición de la Ley de extranjería, excepcionalmente, entro en vigor al siguiente día 31 de marzo de  2015 cuando el resto de la Ley lo será en el mes de junio de 2015.

La disposición final introducida durante el debate como enmienda del Proyecto de Ley fue aprobada, finalmente, con los únicos votos del Grupo Popular en el Congreso tras ser modificada en el Senado. La misma es del tenor literal siguiente:

“Disposición final primera. Régimen especial de Ceuta y Melilla.

1. Se adiciona una disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional décima. Régimen especial de Ceuta y Melilla.

1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.»

2. La disposición final cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos     y libertades de los extranjeros en España y su integración social, queda redactada del siguiente modo:

«Disposición final cuarta. Preceptos no orgánicos.

1. Tienen naturaleza orgánica los preceptos contenidos en los siguientes artículos de esta Ley: 1, 2, 3, 4.1, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 18 bis, 19, 20, 21, 22.1, 23, 24, 25, 25 bis, 27, 29, 30, 30 bis, 31, 31 bis, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 59 bis, 60, 61, 62, 62 bis, 62 ter, 62 quáter, 62 quinquies, 62 sexies, 63, 63 bis, 64, 66, 71, las disposiciones adicionales tercera a octava y décima y las disposiciones finales”.

Nuestro comentario se circunscribirá al examen de la misma para fundamentar  nuestra posición sobre la posible  inconstitucionalidad de la nueva disposición, que, legaliza las denominadas “devoluciones en caliente” o “rechazo en frontera”.

IV.- LAS “DEVOLUCIONES EN CALIENTE” SON CONTRARIAS A LA CONSTITUCION ESPAÑOLA Y AL DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA DE ASILO, REFUGIO.

Las denominadas “devoluciones en caliente “o “rechazo en frontera” de España de los extranjeros en situación irregular o que hubieren entrado ilegalmente en España, no estaban previstas claramente en nuestro ordenamiento jurídico. Dichas conductas tampoco estaban tipificadas como una infracción penal ni condujeran a una sanción administrativa específica en la Ley de Extranjería. Ello no empecé a que fueren conocidas y se practicaban, a diario, a pie de las vallas levantadas en Ceuta y Melilla en territorio de soberanía española fronterizo con Marruecos o, en sus aguas territoriales.

La constante afluencia de inmigrantes económicos o políticos que intentaban entrar de forma ilegal, a nado o saltando las vallas alzadas en la frontera fueron el detonante que propicio que el Partido Popular introdujera, durante  la tramitación parlamentaria en la “Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana”, y no en el proyecto aprobado inicialmente presentado  por el gobierno, dicha figura cuyo texto fue en un primer estadio   aprobado   por el Congreso de los Diputados^[5] .

En dicho proyecto se añadió, como advertimos, ya en sede parlamentaria, por el Grupo Popular, una disposición final a la Ley,  que a su vez,  añadía una disposición adicional decima a la Ley Orgánica 4/2000  y era del tenor siguiente^[6]:

“Disposición adicional décima. Régimen especial de Ceuta y Melilla. “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta y Melilla, intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España“.

La creación de esta nueva figura, era una enésima modificación de la vigente Ley Orgánica de extranjería 4/2000^[7].Dicha propuesta de modificación de esta Ley fue calificada por todos los partidos de la oposición, organizaciones defensoras  de derechos humanos españolas e internacionales, Consejo de Europa, Colegios de Abogados, Consejo General de la Abogacía Española, obispos de la iglesia católica española y organismos internacionales como “devoluciones en caliente”. Según dichos colectivos, arropados por la doctrina internacionalista, eran contrarias a la legislación constitucional e internacional vigente en España en 2015; en especial en el trato a los extranjeros y a los posibles peticionarios de asilo o protección internacional. La norma propuesta no hacia ninguna distinción entre quienes pretendían o no pedir asilo ni refugio en España ni en Europa.

Como primera conclusión o constatación jurídica, quisiéramos destacar que el procedimiento legislativo utilizado para su aprobación, no era adecuado, al iniciarse indirectamente la reforma de la Ley de Extranjería por una vía un tanto extraña; ya que su formulación y contenido,  no figuraba inicialmente en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno sino a través de la introducción por el Grupo  Popular  a través de una enmienda a la nueva Ley de Seguridad Ciudadana.

A través de este modo de proceder, es evidente no se plantea un  debate en la ciudadanía y foros sociales que  estudie, valore, influya o alerte al Parlamento español: Pero aún es más grave, nos parece, que se omitiera (o así no nos consta) y como es preceptivo en cualquier Ley Orgánica, que aquella disposición Final, fuera objeto de los informes jurídicos preceptivos – aunque no vinculantes – emitidos por Consejo de Estado, y por el Consejo General del Poder Judicial, al ser una añadidura, como enmienda, “a posteriori” de una ley Orgánica .

A buen seguro tanto el contenido de la norma como el procedimiento de aprobación seguido deberán ser tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional si, como se ha anunciado y esperamos, se interpone el correspondiente recurso por quienes estén legitimados a ello, en especial la Defensora del Pueblo.

Sinceramente ni el redactado inicial de esta Disposición adicional décima de la Ley de Extranjería, añadida como disposición final en el proyecto de Ley, consideramos que  no pasaban el filtro del Derecho internacional de los Derechos humanos-obligatorio para España; ni tampoco pasa este examen,  el texto definitivo aprobado. La causa es muy sencilla, y a pesar de ser una medida sancionadora, irreversible, a buen seguro conducirá a una indefinición, abstracción, discrecionalidad y arbitrariedad en su puesta en práctica que desdibuja su esencia   No está prevista en la norma ni la obligación de identificar, instruir un expediente administrativo, ni la presencia o asistencia de abogado, ni de interprete, ni de una obligada intervención judicial. La garantía y defensa de los derechos fundamentales de los extranjeros y de los peticionarios de asilo no se ajusta al procedimiento legal contenido en la Constitución, Leyes y Tratado aplicables, en su puesta en práctica.

El párrafo segundo de la disposición adicional decima de la Ley 4/2000 es un “brindis al sol pues afirmar de forma solemne que “En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte” es una monumental obviedad. Sólo faltaría,  que en un Estado de derecho,    se advierta, en una  Ley Orgánica,  que se  respeten los Tratados  y normas en vigor en España. Sinceramente que la Ley recuerde al ejecutivo y a las fuerzas de seguridad del Estado que deberán cumplir la Ley y con los Tratados. ¡Resulta muy, pero que muy grave!ponerlo negro sobre blanco .

V.- CARÁCTER ADMINISTRATIVO DEL RÉGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE EXTRANJERÍA.

Hemos reiterado^[8]desde hace años  que los actos contrarios a la Ley Orgánica que regula,  en España; entrada permanencia o trabajo España de la inmigración económica y del control de los flujos migratorios; salvo que estén tipificados como delitos o faltas en la legislación penal; son ilícitos administrativos, nunca ilícitos penales.

Por ello, los extranjeros que se hallen en el territorio español sin tener los necesarios permisos de estancia, permanencia, residencia o trabajo (los vulgarmente llamados “sin papeles“) son “extranjeros irregulares”; pero nunca “ilegales”. Su entrada en el territorio español, puede ser, ciertamente, fruto de “un acto ilegal”; pero en el territorio de soberanía española pasan a ser   “extranjeros irregulares”. Calificarlos como “extranjeros ilegales” criminaliza su conducta cuando en realidad solo han cometido (por muy grave que sea o nos parezca) un acto ilícito administrativo, y  no un acto ilícito penal.

La nueva figura que introduce la “Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana”, pretende legalizar aquellos  hechos consumados, o vulgarmente “devoluciones en caliente”. Su inclusión en la “Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana” convierte aquella ilegal práctica administrativa y policial, en una norma sancionadora, pues faculta  a la autoridad civil, a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado sin más  ni  comprobación individual, proceder a su expulsión inmediata al Reino de Marruecos. No se prevé en la norma resultante que el Juez deba de tener intervención o conocimiento de,  la hoy ya ahora legal,   “devolución en caliente”.

La disposición adicional decima de la Ley 4/2000 convierte lo que es –según la Ley de extranjería-un acto “ilícito administrativo” en un atípico y cuasi “ilícito  penal “pero sin garantía de que se respeten en su ejecución practica inmediata, las libertades y garantías que prevé el régimen sancionador penal, y  administrativo, ni la Constitución ni los Acuerdos internacionales vigentes en España como son el Convenio de Ginebra de 1951, o en el Protocolo de Nueva York sobre el estatuto de refugiados.

Dicha  legislación obliga, inexcusablemente, a las autoridades administrativas y al  gobierno español, también a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado así como a todos los Jueces y Tribunales.

En especial si se produjese cualquier detención, limitación o privación de libertad. Fuere donde fuere el lugar donde se produzca la detención y con total independencia que el detenido, arrestado o privado de libertad deambulatoria, sea español o extranjero.

La actuación administrativa o judicial estará siempre sometida al principio de legalidad y a las normas vigentes y con total independencia a que la sanción aplicable al transgresor, sea o no la expulsión del territorio español.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2000 de 31de enero declaraba que:

“Este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena pero si una sanción administrativa que, como tal sanción ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería por imperativo de la 25.1(SSTC 94/1993,de 22 de marzo, y 116/1993 de 29 marzo)y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordarla expulsión (STC242/1994,de 20 de julio) al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión^[9]”.