La discutible constitucionalidad de la regulación de las devoluciones en caliente (y II)

Por Eduard Sagarra Trias, abogado del Colegio de Barcelona, profesor Titular de Derecho internacional Público de la UB y de Nacionalidad, Extranjería de ESADE (URLL), presidente de la Asociación para las Naciones Unidas en España

La nueva Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana crea “ex novo” una nueva figura sancionadora en extranjería: los rechazos en frontera. Esta práctica atenta y vulnera, defiende el autor, el derecho que cualquier individuo tiene a solicitar asilo, refugio o protección subsidiaria en España y en la UE. En esta segunda parte, el autor analiza la Disposición Adicional de la Ley recoge los efectos que tendrá la puesta en marcha de la polémica ley. Acceda a la primera parte de este artículo.

VI.- LA DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMA DE LA LEY 4/2000 NO SE AJUSTA A LA CONSTITUCION DE 1978

A).- Vulneración del principio de jerarquía normativa: arts. 9.3;  arts. 96.1 96.2 y del artículo 53.11  de la Constitución Española.

Los Tratados Internacionales en vigor en España están en la cúspide jerárquica de nuestro ordenamiento jurídico en virtud de los artículos 96.1 y 96.2 de la Constitución de 1978. Igualmente y así se dispone, en el art 1.5 del Código civil. Los Tratados una vez en vigor, tienen la consideración de normas jerárquicas de rango “supra legales” pero a su vez “infra constitucionales”.

Debemos de insistir que la Constitución nos marca un límite y en el que ninguna ley, ni aunque fuere orgánica, podrá transgredir. Es el contenido material de una  norma  u obligación que figure en un tratado internacional en vigor. Una norma contaría a un tratado iría en contra al principio de jerarquía normativa (9.3 de la CE) y, asimismo- en determinados supuestos  como es el presente, al limitar  el derecho a solicitar asilo, refugio y protección internacional en frontera  – podría vulnerar el art 53.1 de la CE. Ello es debido a que aunque el tercer párrafo de la disposición adicional decima de la Ley 4/2000 tenga la consideración de Ley Orgánica, el derecho de asilo y su ejercicio podrían quedar desvirtuados en “su contenido esencial” (art 53.1 de la CE y por tanto su limitación serian  inconstitucionales

Son múltiples las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que han declarado la supremacía jerárquica de los tratados. Especialmente nos parece adecuado para defender nuestro razonamiento, el informe emitido por el Consejo de Estado al Anteproyecto de la Ley Orgánica de extranjería que modificaba la Ley de Extranjería del mismo año 4/2000 y que resulto finalmente  ser la LO 8/2000.

El Consejo de Estado se pronunció sobre la incidencia del Derecho Internacional en el derecho interno señalando:

“Las normas de Derecho Internacional gozan en España de una especial fuerza o resistencia pasiva. Ello quiere decir que la parte dogmática de la Constitución, aplicable a los extranjeros en virtud del art 13,1 C.E no agota sus derechos, puesto que éstos pueden provenir, por hipótesis directamente de los tratados y que la norma proyectada que se consulta (hacía referencia al Anteproyecto de la Ley 8/2000 como la hoy vigente 4/2000,es complementaria e instrumental en su caso de la normativa internacional pero no sustitutiva de la misma^[1]”.

B).- Vulneración de los artículos 13,1 y 13,4 de la propia Constitución

Partiendo del principio de “equiparación restringida” que el art 13 .1  CE otorga a los extranjeros en el goce de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados en la Constitución. Así como  la previsión constitucional enunciada en el art 13.4 CE que será a través de reserva de  ley, que se garantice a los ciudadanos, de otros países y apátridas, a solicitar y gozar del derecho de asilo en España es donde la “Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana” puede conculcar ambas normas constitucionales, de forma indirecta o por imposibilidad, de hecho, de ejercitarse por sus legítimos titulares, ya que:

a) Reduce la posibilidad del ejercicio de solicitud del derecho de asilo y a su tramitación administrativa en frontera, si los extranjeros ya han sido rechazados a pie de valla, sin identificación ni siguiendo un procedimiento administrativo legalmente previsto.

b) Impide, o dificulta, enormemente, el derecho a solicitar asilo, si bien no necesariamente a obtenerlo; pues no es un derecho fundamental de los individuos, como quedo configurado finalmente en  el art 13.4 de la Constitución.

La peculiaridad o característica, que garantiza la importancia del derecho a solicitar asilo, es la “reserva de Ley”, que prevé el art 13.4 de la CE y los límites infranqueables ante su denegación  son el “non refoulement o no devolución”. La razón es muy clara  pues si una Ley, por muy orgánica que esta fuere, límite o desvirtué el “contenido esencial del derecho a solicitar asilo”, a los extranjeros, está infringiendo este derecho a la tutela de libertades o derechos fundamentales. A partir de la Ley de asilo desde 1984 su goce está garantizado en aplicación del art 13.1 CE. El escenario previsto ahora en la Ley de extranjería en Ceuta y Melilla puede imposibilitar la solicitud y tramitación del derecho a solicitar asilo en frontera en España.

Reiteramos que no es solo constitucional que pueda limitarse el ejercicio de un derecho a través de Ley  orgánica, sino que, por mandato de la Carta Magna   la norma debe de respetar el contenido esencial del derecho de asilo y refugio protegido y garantizado internacionalmente.

C).- Vulneración de la normativa europea y del derecho internacional de los derechos humanos que garantizan el derecho de asilo y a poder solicitar refugio.

Las denominadas “expulsiones en caliente” son incompatibles, con nuestro derecho interno sino  también resultan contrarias a la normativa de la Unión Europea y al Derecho Internacional de los derechos humanos, obligatorio en y para España . En tal sentido negamos que  pueda limitarse a través de la Ley de seguridad ciudadana, u ofrecerse cobertura legal a aquella práctica ilegal. Esta ha sido la fallida pretensión y finalidad, al introducir por la vía de enmienda, la disposición final de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana”.

En el informe, emitido por prestigiosos juristas (“Expulsiones en caliente: Cuando el Estado actúa al margen de la Ley”), acertadamente se señala:

“Los derechos humanos constituyen una conquista de la dignidad frente a la barbarie y un hito que reclama continuos avances en su toma de conciencia, en su volcado al Derecho positivo y, sobre todo, en garantizar que los logros obtenidos en este ámbito sean respetados por medio del desarrollo de mecanismos para la consecución de su efectividad y la persecución y castigo de sus contraventores. El Estado español tiene ratificados multitud de acuerdos internacionales que hacen imposible la legitimación de prácticas manifiestamente vulneradoras de derechos fundamentales de las personas. La propia Constitución española da entrada a la exigencia de una interpretación conforme de los derechos fundamentales con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás acuerdos internacionales que los despliegan y desarrollan (art. 10.2 CE)”.

Por ello, las exigencias de la legislación de extranjería sobre la obligatoriedad de dar la oportunidad a los extranjeros interceptados por las autoridades españolas en frontera para que puedan, solicitar, alegar o probar cuáles son sus circunstancias en las que basan su petición de protección o asilo  derivadas de las previsiones y  obligaciones internacionales, asumidas por España, en materia de protección de derechos humanos.

En conclusión a todo lo hasta aquí expuesto entendemos que la nueva disposición legal, es contraria, igualmente al art. 19.2 del Convenio Europeo  para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que proclama el “principio de no devolución” o “non refoulement”. Este principio es un paradigma o premisa  consustancial a la existencia del derecho a solicitar asilo o al estatuto de refugiado en el ámbito internacional: Es hoy una norma de “ius cogens”.

“Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes”.

Es un derecho que en modo alguno puede ser sometido a ninguna restricción y mucho menos de forma genérica, indefinida y sin las garantías especificas  a través de la nueva disposición adicional Décima de la Ley Orgánica de extranjería que criticamos. Señalar, como hace la norma, que se cumplirán las disposiciones internacionales obligatorias pero sin establecer qué medios, cauces, y sin expresamente garantizarlo- con todos los respetos al legislador -es igual a negar el derecho de asilo y a la posibilidad practica de solicitar refugio a pie de valla^[2].

En la situación convulsa actual son muchos inmigrantes quienes por sus   circunstancias personales, miedo o riesgos les haría  merecedoras de la del estatuto de refugiado, o de asilado. Son individuos que huyen de conflictos armados en Siria, Irak, Somalia, Gaza o la República del Congo por sólo citar alguno de los múltiples desastres humanos vigentes. En España se prevé que una entrada clandestina o ilegal no debe inmediatamente conllevar la devolución al otro lado de la frontera (es decir Marruecos), en atención, precisamente a su condición de “extranjería desprotegida” de los refugiados o posibles solicitantes de asilo; puesto que, atendidas circunstancias concurrentes y a la luz de la efectiva garantía de los derechos fundamentales   nos exigen a todos y al Estado  en mayor medida un esfuerzo en establecer un mayor estándar de protección y trato (arts. 31 LODYLE y 23.6 RLODYLE).

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, afirma, en su art 3, que el asilo es la protección que se dispensa a los refugiados, y tiene esa condición:

“Toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país”.

También se llegan a vulnerar sobre todo, en la praxis- como hemos visto en Ceuta y Melilla- los compromisos internacionales suscritos por España  signatario de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967 sobre al “Estatuto de los Refugiados”, y a la amplia normativa de la UE firmada por los países que la integran. Basta citar, el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que forma parte integrante del Tratado de Lisboa.

“Art. 18 .Derecho de asilo.- Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el Protocolo de31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el tratado de funcionamiento“.

En esta Ley y junto al asilo (protección que no estaba prevista en las anteriores leyes de asilo españolas publicadas en 1984 y en 1995) se introduce el derecho a la protección subsidiaria que, según su artículo 4, se dispensa a aquellas personas que no tienen la condición de refugiado pero respecto a los cuales existen motivos fundados de que, de volver al país del que son nacionales o al país de su última residencia en el caso de los apátridas, su vida e integridad sufriría un grave peligro en los términos del artículo 10 de ésta Ley.

Un ejemplo de protección subsidiaria es el de aquellas personas que, sin sufrir en su país una persecución concreta e individualizada sobre su persona, requisito del asilo, no pueden volver sin riesgo grave para sus vidas por existir, por ejemplo, una situación de guerra o de violencia indiscriminada.

Las “expulsiones en caliente”, o rechazo en frontera en si en la práctica, puedan dificultar o impedir cualquier alegación o tratamiento individualizado a los  extranjeros interceptados en frontera, imposibilitan “de facto” el ejercicio del derecho al asilo. Con ello, no sólo se vulnera la Ley 12/2009 que lo regula expresamente en España, sino de nuevo el artículo 13.4 CE, que reconoce el derecho fundamental a solicitar asilo.

VI.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- Las “devoluciones en caliente” de no seguirse un proceso administrativo previsto en la Ley  van en contra de una norma de “ius cogens”. Atentan y vulneran, en su práctica, en la frontera de Ceuta y Melilla, el derecho que cualquier individuo tiene a solicitar asilo, refugio o protección subsidiaria en España y en la Unión Europea. Igualmente dichas normas no autorizan a que se practiquen las devoluciones masivas pues  hasta hoy estaban prohibidas en la Ley de extranjería y en la Ley de asilo.

SEGUNDA.- Las autoridades, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado deberán necesariamente, atender, cursar y tramitar cualquier petición individual de asilo o refugio que se solicite en frontera, en cualquier lugar de la frontera y previo al  cualquier rechazo o “devolución en caliente”. Mientras no se resuelva el expediente administrativo legalmente previsto, no puede procederse a la “devolución legal “ni ser devueltos colectivamente, sin más y sin identificación a Marruecos. El peticionario de asilo  en garantía de la defensa de sus derechos, deberá estar asistido de letrado y de intérprete si lo necesitara.

TERCERA.- Las “devoluciones en caliente” son una práctica que  vulnera  las normas internacionales reguladoras de la extranjería asilo y refugio en especial la Convención de Ginebra 1951 y el protocolo de Nueva York de 1967. Las mismas prohíben, expresa y terminantemente la devolución o “non refoulement” del peticionario a aquellos países donde pudiera o tenga   riesgo, fundado o peligro para sus vidas o su integridad física debido a su raza, credo, sexo, opiniones políticas o tendencia sexual. No sólo en los países de origen sino en los de residencia.

CUARTA.- “Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana” y en concreto la Disposición Final que añade la Adicional Décima a la Ley  Orgánica de Extranjería 4/2000, no puede validar ni legalizar “las devoluciones en caliente”. Las mismas vulneraran en su aplicación práctica, en Ceuta y Melilla, el art 9 de la CE (principio de jerarquía normativa) los arts. 13.1m art. 13.4  y art  el 53.1 (ya que no respeta su contenido esencial que posibilite la solicitar asilo o refugio en Europa) y también es contario al art 96.1 (por  su valor supra legal de los Tratados internacionales en vigor en España sobre otras leyes de rango inferiores).

QUINTA.- La vía utilizada por el Grupo Popular para introducir una modificación al  proyecto de Ley orgánica, ya presentada o en trámite en sede parlamentaria, a través de añadir  una disposición  Final, ha derivado en una infracción al evitar la preceptiva obligatoriedad de someter el examen de su constitucionalidad al Consejo de Estado y al Consejo General del Poder Judicial. Es un defecto que puede ser tenido en consideración en un posible Recurso si se interpone ante el Tribunal Constitucional.

SEXTA.- En Abril de 2015 un rechazo, sin más en las fronteras españolas o “devolución en caliente” indiscriminada, podría acarrear responsabilidad internacional por el incumplimiento por el Estado español de su obligación de prevenir e identificar cualquier entrada ilegal en frontera y establecer filtros para  evitar el acceso a personas que figuren en las listas de búsqueda internacional,  por su condición de delincuente o incluso de retorno de un ciudadano europeo que pueda ser sospechoso o presunto terrorista. Las responsabilidades se derivarían de una posible “culpa in vigilando”.

SEPTIMA.- Señalar, como hace la disposición aprobada y en vigor, que el Estado y las fuerzas de seguridad cumplirán con la Ley y sus obligaciones internacionales es un  verdadero “brindis al sol” y una obviedad que debería de sonrojar a quienes lo han propuesto y aprobado. Figurar en una Ley Orgánica es igual a poner en duda al propio Estado de derecho que es hoy España.