La financiación colectiva de litigios en España

Por Ángel Guirao Sánchez, socio de Lawers Litigation Finance

El mercado de los servicios jurídicos se ha caracterizado tradicionalmente por su conservadurismo y reticencia al cambio, pero a lo largo de los últimos años hemos asistido a la erupción de nuevos modelos de negocio en el sector que han resultado posibles gracias a la inevitable intersección entre el derecho y la tecnología. La confluencia de estas dos fuerzas en el mercado español quizá se haya demorado más de lo previsto, pero a día de hoy su vínculo es más estrecho que nunca.

Seguramente no podamos todavía ni siquiera empezar a vislumbrar el verdadero potencial que representa la encrucijada de ambas disciplinas, pero una de las ramificaciones que sin duda alguna dará mucho que hablar, por las oportunidades que representa, los problemas que pueden surgir tras su efectiva implantación, las cuestiones deontológicas que plantea, y el tremendo impacto que puede provocar en el funcionamiento del sistema judicial español, es la de la financiación colectiva de litigios.

El objetivo fundamental de este artículo es el de ofrecer una definición básica de este nuevo concepto y explicar su funcionamiento a partir de su contraposición con el modelo de la financiación de litigios por terceros a través inversores institucionales, principalmente fondos de inversión.

Existe un interés cada vez mayor por parte de estos fondos de litigación para financiar procedimientos judiciales y arbitrales en España[1], aunque los ordenamientos jurídicos de tradición anglosajona son los que atesoran mayor experiencia a la hora de lidiar con este fenómeno de la financiación de litigios por terceros, comúnmente conocido en inglés como “Third Party Litigation Funding” (TPLF).

En cualquier caso, y a pesar de que la innovación en este campo se está produciendo a un ritmo vertiginoso, el funcionamiento básico de esta figura se estructura a través de un acuerdo de financiación en virtud del cual un tercero proveedor de fondos adelanta los costes derivados de la tramitación de una demanda en un procedimiento judicial ajeno, a cambio de una remuneración exclusivamente basada en la resolución favorable del mismo. Dicha remuneración puede adoptar diferentes modalidades, aunque habitualmente se calcula a partir del importe fijado en el acuerdo alcanzado o la indemnización concedida, pudiendo dicho tercero proveedor de fondos perder la totalidad del capital previamente aportado en el caso de la ulterior pérdida del pleito por parte del demandante. Por ello, para minimizar el riesgo de que esto último ocurra, los fondos de litigación realizan un exhaustivo análisis del litigio en cuestión en el que estudian variables como la solidez de los fundamentos jurídicos de la demanda, la experiencia de los abogados encargados de su tramitación, la duración estimada del procedimiento o la solvencia de la parte demandada, tras el cual tan solo un pequeño porcentaje de las reclamaciones que estudian son finalmente objeto de financiación.

La figura de la financiación de litigios por terceros está generando mucho debate entre los profesionales del sector jurídico, estando respaldada por aquellos que defienden su utilidad por facilitar el acceso a los tribunales a demandas jurídicamente sólidas que carecen de los recursos económicos necesarios para afrontar los gastos de un procedimiento judicial, y siendo rechazada por los que opinan que la especulación de los fondos de inversión podría aumentar de forma significativa la litigiosidad frívola.

INCONVENIENTES Y VENTAJAS

El debate sobre las ventajas y posibles inconvenientes que podría traer consigo la inclusión de esta figura en el ordenamiento jurídico español es necesario, pero dada la escasa aplicación práctica que hasta la fecha ha tenido este fenómeno en España -limitado a la financiación por parte de fondos de inversión extranjeros de reclamaciones contra entidades bancarias en materia de swaps o de reclamaciones de daños y perjuicios por ilícitos de competencia-, los argumentos tanto a favor como en contra no dejan de ser meras conjeturas y, a pesar de su escaso recorrido, ya empiezan a estar obsoletos.

Se alude con frecuencia a la lentitud y bajo coste del sistema judicial español como razones fundamentales que explican el poco desarrollo que ha experimentado en el mismo la financiación de litigios por parte de fondos de inversión, pero desde mi punto de vista -y sin negar su influencia-, la industria en realidad estaba esperando la aparición de otro tipo de entidad que pudiera favorecer la apertura del mercado a nuevos participantes, además de aportar visibilidad, transparencia y ejecución a las operaciones.

El tipo de entidad al que me refiero no es otra que el de las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), comúnmente conocidas como Plataformas de Crowdfunding, que han proliferado en España a lo largo de los últimos años en sectores tan dispares como el inmobiliario, artístico o empresarial, y que ahora podrían encontrar su última aplicación en el sector jurídico para la financiación de litigios por parte de múltiples inversores. De esta forma, a través de esta nueva modalidad de justicia colaborativa o financiación colectiva de litigios -término al que hacía referencia previamente-, se haría uso de páginas web y otros medios electrónicos para conectar a demandantes que busquen sufragar los costes de un procedimiento judicial –véase honorarios de abogados y procuradores, tasas judiciales, informes periciales-, con inversores que busquen un activo financiero alternativo con el que diversificar su cartera de inversión.

Las ventajas que puede aportar la aparición de una plataforma de financiación colectiva de litigios a la industria son múltiples:

En primer lugar, dado que los fondos de inversión normalmente financian pleitos con reclamaciones indemnizatorias de cuantías muy elevadas, normalmente a partir de los tres millones de euros, las plataformas mencionadas podrían facilitar la obtención de financiación para pleitos de cuantías más reducidas, favoreciendo de esta forma el acceso a la justicia a aquellas reclamaciones que queden en una especie de limbo, ya sea por no cumplir los requisitos necesarios para acceder a la asistencia jurídica gratuita o por quedar fuera del ámbito de actuación de los fondos. Incluso, podría erigirse como una verdadera alternativa al sistema de financiación pública del turno de oficio.

En segundo lugar, las plataformas de financiación colectiva de litigios podrían servir como un útil servicio de filtrado de litigios potencialmente viables para los fondos de inversión y demás inversores institucionales que, ya sea por su falta de conocimiento del mercado español o por no contar con el conocimiento jurídico y las herramientas específicas que resultan necesarias para realizar el estudio de viabilidad del litigio, encuentran dificultades para participar en el mercado.

En tercer lugar, estas plataformas podrían ayudar a que el mercado de la financiación de litigios sea más competitivo, ya que las empresas y particulares dispondrían de más alternativas a la hora de buscar financiación para sus procedimientos judiciales y arbitrales, y seguramente podrían negociar unos términos y condiciones más favorables que los que ofrecen normalmente los fondos de inversión, que normalmente reciben como remuneración alrededor de un treinta por ciento de la indemnización finalmente concedida.

En cuarto lugar, y de forma similar a como han hecho las plataformas de financiación participativa respecto del mercado inmobiliario, las plataformas de crowdfunding de litigios podrían democratizar la inversión en pleitos, un activo financiero que hasta ahora ha estado disponible únicamente para inversores institucionales, pero que ahora podría también utilizar un pequeño inversor particular para diversificar su cartera de inversión, participando de sus altas rentabilidades y de su baja correlación con los mercados de capitales.

En quinto lugar, dado que a través de estas plataformas de crowdfunding la financiación para un determinado litigio podría articularse a través de cientos o incluso miles de inversores que aportarían pequeñas cantidades, la posibilidad de que estos intenten influenciar o controlar de alguna manera las estrategias procesales del procedimiento, la dirección estratégica del pleito o cualquier de la toma de decisiones -véase la adopción de acuerdos con la parte demandada-, es remota o por lo menos se minimiza enormemente, siendo éste uno de los dilemas éticos que se mencionan con más frecuencia cuando se hace referencia a la posible intromisión que pudiera surgir cuando la financiación es aportada por un único inversor institucional.

Por último, las plataformas de crowdfunding de litigios podrían aportar liquidez a la industria a través del desarrollo de mercados secundarios en los que los inversores pudieran comprar y vender libremente sus participaciones en el beneficio futuro de un determinado pleito, lo cual desde un punto de vista ético no deja de ser controvertido, ya que estaría convirtiendo a estas demandas de daños y perjuicios en una especie de mercancía, y por la dificultad que entrañaría su valoración, algunos autores sostienen que esto podría desencadenar una especie de burbuja en el mercado judicial.[2]

Sin embargo, este modelo de financiación colectiva de litigios también presenta una serie de zonas grises o problemáticas que también hay que tener en consideración.

ZONAS GRISES

Por un lado, dado que la información que se publicaría sobre un determinado litigio en la plataforma es, en principio, accesible para todo aquel que disponga de conexión a internet y visite la página web, las posibilidades de que se vulneren las normas de confidencialidad entre abogado y cliente, se multiplican. Estos riesgos podrían mitigarse de varias formas, como por ejemplo haciendo que la información que aparezca del caso en internet sea extraída exclusivamente de fuentes públicas -véase sentencias o demás actuaciones judiciales-, o requiriendo firmar de forma previa acuerdos de confidencialidad y cuestionarios de conflicto de interés a todos aquellos potenciales inversores que estén interesados en acceder a la información del litigio.

Por otra parte, en los casos en los que se pacte que el fondo de inversión no solo cubra los gastos de un procedimiento judicial, sino que también asuma el riesgo de una posible condena en costas, sería relativamente sencillo identificar y proceder contra un único inversor – el fondo en cuestión-, pero en un litigio que haya sido financiado a través de cientos de inversores a través de la modalidad de financiación colectiva y que finalmente se pierda, ¿quién se encargaría de abonar las costas de la contraparte y cómo se procedería? Una posible solución podría consistir en inmovilizar una parte de la financiación que se recaude durante la campaña para un determinado litigio en una cuenta de depósito en garantía y que se utilice solo en el caso de que finalmente se produzca esta condena en costas, y otra posible solución sería destinar asimismo una parte de la financiación recaudada a pagar las primas derivadas de la contratación de un seguro de defensa jurídica que proteja al demandante de la eventual condena en costas.

Por último, se ha discutido también sobre la situación legal y regulatoria de la actividad propia de la financiación de litigios por terceros a través de la modalidad de fondos de inversión, pero no se ha analizado desde la perspectiva de la financiación colectiva de litigios. Así, uno de los debates más relevantes al respecto y del que podemos servirnos para abordar la temática, está relacionado con la naturaleza jurídica propia de los contratos de financiación de litigios, ya que algunos sostienen que se trataría de una modalidad del contrato préstamo, mientras que otros mantienen que la figura idónea sería en cambio la de los contratos de cuentas en participación.

La distinción entre una figura y otra cobra especial relevancia a la hora de abordar la situación regulatoria de las plataformas de financiación colectiva de litigios, ya que dependiendo de la forma jurídica que se utilice para canalizar la financiación del inversor, podrá encajarse de un modo u otro dentro de la actual regulación española de las Plataformas de Financiación Participativa, que vienen recogida en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial.

Dichas plataformas necesitan dar cumplimiento a una serie de requisitos y solicitar la autorización previa por parte de la Comisión Nacional de Mercados y Valores (CNMV) para dar comienzo a sus operaciones, pero el problema de fondo se reduce a que la mencionada Ley solo permite instrumentar la financiación de los proyectos -en este caso hablaríamos de litigios- a través de la suscripción de acciones en sociedades anónimas, participaciones sociales en sociedades limitadas, o mediante préstamos, incluidos los préstamos participativos.[3] Y desde mi punto de vista, dado que el demandante no está obligado a reembolsar la financiación que recibió por parte del inversor si finalmente se desestima su demanda, esto es, dado que la financiación se articula a través de una inversión de riesgo, la figura que parece más idónea en nuestro ordenamiento jurídico para articular la captación de fondos para un determinado pleito la encontramos en los ya mencionados contratos de cuentas en participación, cuya regulación la encontramos en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, figura que no viene expresamente mencionada como una de las vías admitidas que menciona la ley para poder articular la financiación de los proyectos.

Podría por lo tanto deducirse que la financiación colectiva de litigios articulada mediante contratos de cuentas en participación podría estar prohibida por la propia Ley, o que simplemente vendría admitida y regulada por el propio Código de Comercio y demás legislación que resultara de aplicación a los contratos de financiación de litigios, aunque también podrían encontrarse soluciones si se quisiera encajar este nuevo modelo de financiación colectiva dentro de la ley de fomento a la financiación empresarial. Esto es, con el objetivo de someter a las mismas obligaciones y garantías respecto del inversor que tienen que cumplir el resto de plataformas de financiación participativa, podría hacerse que los inversores subscribiesen participaciones sociales de una sociedad vehículo de proyecto que se creara única y exclusivamente para la financiación de un litigio concreto, invirtiendo por lo tanto los inversores de forma indirecta a través de esta sociedad intermediaria, que sería la que finalmente financiara al demandante y que se liquidaría y cerraría una vez se resolviese el procedimiento judicial o arbitral objeto de la financiación; y otra posibilidad sería articular la contribución de un inversor para financiar el litigio a través del contrato préstamo y pactando cuáles serán los intereses a pagar, aunque aquí ya estaríamos desvirtuando en cierta medida el modus operandi habitual de la industria, ya que en un contrato préstamo sí existiría la obligación por parte del demandante de devolver el capital que le prestó el inversor para el caso de que perdiese el juicio.

En definitiva, a pesar de que habrán de ponderarse una serie de ventajas e inconvenientes que hemos ido mencionado a lo largo del artículo -y más allá de las dudas que deja el marco regulatorio actual-, la financiación colectiva de procedimientos judiciales y arbitrales puede representar el verdadero futuro de la justicia española. Ya hemos sido testigos del proceso de transformación que la economía colaborativa ha provocado en otro tipo industrias, aunque las peculiaridades del sector jurídico harán que tengamos que prestar especial atención al inevitable proceso de integración de las herramientas tecnológicas en la deontología de la profesión.

[1]http://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias/2015/11/08/563cface268e3e36588b4580.html

[2] Steinitz, Maya, Whose Claim Is This Anyway? Third Party Litigation Funding (August 2, 2010). Minnesota Law Review, Vol. 95, No. 4, 2011; U Iowa Legal Studies Research Paper No. 11-31.

[3] Artículo 50, Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación empresarial.