La financiación de litigios en España y sus beneficios. Creación de valor para las empresas

Por Armando Betancor Alamo y César Cervera Cantón, socios fundadores de Rockmond Litigation Funding Advisors

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1. El alcance de la Financiación de Litigios.

La Financiación de Litigios, si bien lleva algunos años introduciéndose de forma tímida en España, en estos momentos es una materia de rabiosa actualidad.

Despachos de abogados, empresas en situación de insolvencia, o quienes se encuentran en procesos de arbitraje, ya confían en el sistema de financiación de litigios para obtener capital con el que sufragar los gastos derivados del litigio, y de igual modo hemos llegado al mercado nacional quienes intermediamos entre el Fondo Financiador y el potencial cliente, poniendo sobre la mesa las diferentes propuestas de financiación, explorando las vías de financiación a fin de permitir a los financiados tomar decisiones estratégicas y evitar el riesgo del litigio, sin estar presionados financieramente. Esto supone que en mucho menos tiempo del que pensamos la financiación por terceros de litigios se integrará plenamente en la abogacía española.

Las relaciones con el fondo y el porcentaje que obtienen por la financiación del litigio dependen del asunto, de la inversión inicial y de la posible recuperación que pueda ofrecer el asunto. Se trata de establecer una participación en el éxito futuro del asunto para poder acceder a los servicios legales y los costes asociados, pudiendo ofrecerse un importe fijo inicial y en caso de éxito una importante recuperación, previo descuento del porcentaje pactado con el fondo que normalmente se establece en número de veces el capital invertido en el asunto.

Por su parte el fondo financiador cuenta con una dilatada experiencia en el análisis de reclamaciones y en la selección de los mejores profesionales para asumir la defensa del procedimiento.

Desde el punto de vista contable, la financiación de un litigio por un fondo financiador provoca que la expectativa de derecho de la reclamación se pueda configurar como un verdadero activo.

Para financiar un caso, el fondo debe evaluarlo en su conjunto mediante el proceso de Due Diligence teniendo en cuenta una serie de factores clave entre los que se incluyen: el objeto de la reclamación, la titularidad de los derechos, la legitimación, la cuantía (pérdidas reclamadas), la estrategia a seguir, el foro o jurisdicción del litigio, el tribunal competente, la ejecutividad de cualquier sentencia o laudo, la posibilidad de transar, los costes, el presupuesto y los requisitos de financiación o suscripción de seguros para el caso de pérdida del litigio.

Contar con un fondo de litigios que financie supone una alineación de los intereses del financiador y del financiado en el objetivo de conseguir el éxito de la reclamación, mediante un equipo adecuado y una estructura de costes predeterminada. 

2. Beneficios para Abogados

 Desde la perspectiva de un abogado, la financiación de litigios permite que los costes legales asociados al caso de su cliente puedan ser cubiertos por un tercero y que el abogado pueda asegurarse la continuidad del asunto, garantizando que sus clientes puedan acceder a los tribunales de justicia.

Si bien un proceso puede dilatarse mucho en el tiempo, con los gastos e incertidumbres que ello conlleva, los clientes financiados no tienen que asumir gastos y pueden incluso recuperar parte del éxito antes de obtener una resolución favorable.

La financiación de litigios, consigue que empresas en situación de insolvencia puedan litigar sin asunción de costes. Son varias las experiencias de éxito de fondos financiadores que obtienen importantes plusvalías por la financiación de estos litigios[1].

Sin embargo, y aun conociendo los beneficios que suponen la financiación de litigios, algunos abogados todavía dudan en recomendarla a sus clientes porque les preocupa que el fondo de litigación pudiera interferir en el caso. De ahí que deba incluirse en el contrato con el financiador los pactos o cláusulas[2] que preserven las garantías del financiado (posibilidad de transacción, interferencias en las relaciones abogado-cliente, toma de decisiones mancomunadas) que deben ser oportunamente tratadas para evitar situaciones de conflicto, si bien la realidad es que la mayoría de los fondos de litigación suelen adoptar un papel prudente en el proceso maximizando el interés del cliente y no asumiendo un control absoluto del asunto. Esto además otorga al caso, a los abogados y a los clientes mayores garantías de éxito.

3. Beneficios para los Clientes

 La financiación de litigios se está abriendo al mercado y va teniendo una gran acogida entre los clientes por cuanto otorga la posibilidad de litigar y obtener un beneficio que, de otra manera, no hubiera sido posible obtener. Esto hace que el cliente financiado no asuma los costes de la reclamación pero si el beneficio del resultado, sin alterar su cuenta de resultados. Tampoco en el caso de pérdida de la reclamación, pues la financiación del litigio al no ser un préstamo no debe devolverse.

Si la demanda tiene éxito ambas partes resultarán beneficiadas. Si la demanda, por el contrario, no tiene éxito, por cualquier motivo, el financiado no tiene que devolver cantidad alguna.

En resumen, la financiación da garantías y ofrece libertad para que el cliente tome mejores decisiones y cuente con mejores profesionales sin asumir riesgos financieros. 

4. Algunos aspectos a solucionar: La ausencia de normativa.

No existe una regulación normativa expresa sobre esta materia, debiendo remitirnos al contenido del artículo 1.255 del Código Civil en cuanto a la libertad de pactos entre las partes contratantes siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Con respecto a lo que luego se dirá, la Ley Ómnibus (Ley 25/2009) marcó un punto de inflexión al impedir que las instituciones colegiales dieran indicaciones o fijaran los precios de los servicios profesionales, por ser una práctica contraria al derecho de la competencia.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembre de 2008 [JUR20092800], acerca de la prohibición del pacto de quota litis, liberalizó el mercado de los servicios jurídicos y primó la libertad negocial entre clientes, y abogados, impidiendo así la barrera de entrada y mejorando la competencia en la prestación de servicios legales. Ello sin lugar a dudas resulta de aplicación en materia de financiación de litigios.

La escasa regulación existente, a nuestro juicio, hace necesario que el legislador facilite el desarrollo de procedimientos de reclamaciones colectivas y la creación de más juzgados especializados, para hacer más interesante a los fondos financiadores litigar en España, evitando que otras jurisdicciones sean más atractivas para los fondos que la jurisdicción española. La experiencia hasta ahora demostrada es que los fondos financiadores financian pleitos que luego son interpuestos en otras jurisdicciones, por lo que el Legislador debe introducir cambios importantes en la materia para hacer más atractivo nuestro foro. Litigar en España genera riqueza no sólo en el sector de la abogacía sino en otras profesiones.

La introducción de una regulación propiciatoria sobre esta materia creará con toda seguridad mayor valor tanto a los fondos financiadores como a aquellos potenciales clientes que con escasos recursos económicos puedan acceder a los servicios profesionales y tener un pleno acceso a la jurisdicción (art. 24 CE) maximizando el interés del financiador y del financiado lo que redundará en beneficio de todas las partes interesadas.

En relación con la financiación debemos tener en cuenta determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto la sucesión por transmisión del objeto litigioso (art. 17 LEC), en relación con las acciones colectivas (art. 6.1.7º, 10, 11, 12 y 15 LEC), en materia de consumo, no debiendo olvidar las normas relativas al Código Deontológico, Código Deontológico de la Unión Europea y el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, y los conflictos que se pudieran generar entre las relaciones fondo, abogado y cliente.

[1] http://www.preferente.com/noticias-de-agencias-de-viajes/marsans-un-fondo-logra-unaplusvalia-del-736-por-el-litigio-de-aerolineas-argentinas-274243.html

https://www.infobae.com/economia/finanzas-y-negocios/2018/03/14/el-estudio-quecompro-el-juicio-por-la-expropiacion-de-aerolineas-obtuvo-ganancias-de-736/

[2] Vid Art. 1255 Código Civil.