La guarda y custodia compartida “de hecho” y “de derecho”

Por Elena Torrell Belzach, graduada en Derecho, y Miquel Morales Sabalete, director del Área Civil y Procesal en AGM Abogados

En una época en la que se han abierto las puertas de par en par a la libre expresión de la personalidad, del amor, la sexualidad y, sobretodo, de la primacía de la igualdad de género, se ha iniciado un proceso imparable de constante evolución en este sentido, pero, sin embargo, continúan existiendo numerosas situaciones en las que sigue tácitamente presente la preeminencia de uno de los dos géneros. Podríamos enumerar multitud de situaciones en las que la mujer se ve perjudicada por esa tradicional desigualdad, ese arraigo arcaico y estigmatizador de la figura de la mujer, estancándola en una posición inamovible y, sobretodo, un escalón siempre por debajo de la figura del hombre. Pero, por otro lado, que exista esa tradicional desigualdad y estancamiento de la mujer en la sociedad, no significa que excluya la existencia, en otros supuestos muy diferentes, de una desigualdad tan o más arraigada sobre el hombre y, siendo ésta, más invisible y normalizada hoy en día, precisa de la misma denuncia.

Es desde este punto de vista, desde el que cabe poner de relieve un aspecto muy importante en nuestro momento social actual y que perjudica gravemente los intereses de muchos padres, que no pueden acceder a la custodia compartida de sus hijos, debiéndose conformar con un simple régimen de visitas, a la espera de que su ex mujer, en virtud de un atisbo de generosidad, acceda a ampliar ese régimen que se rige, en la gran mayoría de veces, en virtud de una sentencia judicial y que, en su incumplimiento, su ex cónyuge ostenta un título ejecutivo en su contra.

Es, al fin y al cabo, y a nuestro parecer, esta fobia a la desigualdad de la mujer, la que hace que en la práctica paguen justos por pecadores. Los hombres que han menospreciado y sometido la posición de la mujer, llegando a considerar real su superioridad y control sobre ella, dando fruto al fenómeno de la violencia de género, por ejemplo, hecho que constituye desgraciadamente una realidad social, no es el tipo de hombre que desearía una custodia compartida de sus hijos, sino más bien, el desentendimiento mediante el pago de la mínima pensión por cada uno de ellos. Lejos de querer generalizar ningún supuesto, si no de escenificar un punto de vista muy específico, nos gustaría acotar la problemática del buen padre de familia, diligente y buen cuidador de sus hijos, que no puede acceder a la custodia compartida de éstos, o al menos no con tanta facilidad, por no ser mujer.

En un momento social en el que existen tantos modelos de familia como familias en el mundo, resulta arcaico en la mayoría de ocasiones, atribuir de manera automática la guarda y custodia exclusiva de los hijos a la madre del núcleo familiar. Todos sabemos cuál ha sido siempre el rol tradicional de la mujer dentro de dicho núcleo; cuidar del hogar y de sus hijos y, el del padre; trabajar para mantener económicamente a su familia. Esta posición tan arraigada ha evolucionado a lo largo de los años, gracias a la reivindicación de la figura de la mujer como perfectamente válida para realizar las mismas tareas que el hombre, siendo capaz de desempeñar cualquier trabajo y aportar un sustento económico a su familia, existiendo, cada vez más, un reparto equitativo tanto de la aportación económica como de la educación y cuidado de los hijos entre ambos progenitores o, simplemente, adaptando su posición familiar a las circunstancias reales en las que se encuentren, rompiendo con esa posición estática del hombre y de la mujer sin achacar a uno u a otro obligaciones intrínsecas por razón de su sexo. No obstante la progresiva igualdad de las posiciones familiares, sigue aun saliendo a flote, en caso de separación, ese lastre histórico de la mujer como cuidadora de los hijos y del padre como simple mantenedor económico, lo que hace que, se siga anclando al padre de familia a una posición fría, distante y laboralmente esclavizadora de la paternidad, dejando los componentes del cariño, el cuidado y la educación de los hijos comunes a cargo de la madre, y ¿por qué? Pues sencillamente porque así ha sido siempre y nos cuesta romper con la costumbre, por haberse convertido en un pensamiento normalizado que quizás deberíamos empezar a desaprender. Caer en este error es, condenar al padre por el hecho de separarse de su mujer, a cargar con la ruptura familiar en su máxima potencia, teniendo que mantener a su familia desde el sentimiento de exclusión, marginación e impotencia que le profesa el trasfondo del pensamiento del sistema actual.

Dicho esto, observemos la siguiente gráfica, referente a los tipos de custodia en divorcios y separaciones y su evolución desde el 2007:

Como podemos comprobar, existe una evolución significativa en cuanto a la aplicación de la custodia compartida, partiendo de la atribución de ésta en un 9’7 % de los casos en el año 2007 y, en un 24’7 %, en el 2015. De todas formas, este porcentaje ha aumentado porque se ha reducido la aplicación de la custodia exclusiva a la madre, viniendo de un 85’5% en 2007 a un 69’9% en 2015, manteniendo el porcentaje entre el 4-5% de la custodia exclusiva atribuida al padre, prácticamente sostenida con la evolución y el paso de los años. Y esto es, la guarda y custodia compartida de hecho, que no se corresponde con la de derecho, en la que no justifica ninguna preferencia de atribución de la custodia a ninguno de los dos progenitores, no siendo lógica la descompensación que existe entre uno y otro.

Lo ideal en estas situaciones, sería que todas aquellas situaciones no “anómalas” -padre o madre no apta/o por alguna grave circunstancia del cuidado de sus hijos- fueran consideradas en su mayoría y en interés del menor, como preferentemente aplicables a una guarda y custodia compartida.

Aunque a partir de la reforma del Código Civil derivada de la Ley 15/2005, de 8 de julio sobre la introducción expresa de la guarda y custodia compartida en la que se reguló ésta de forma muy limitada, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de abril de 2013, señaló que la redacción del art. 92 CC “No permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

INTERÉS SUPERIOR DEL HIJO MENOR DE EDAD

Debemos destacar, el papel que desempeña en este complejo tema, la protección del interés superior del hijo menor de edad, entendiéndolo como bienestar presente y futuro, estimando que, naturalmente, después de la ruptura del núcleo familiar dónde el menor viene acostumbrado a convivir con ambos progenitores, no cabe duda que, para que las relaciones de los progenitores no se deterioren y puedan distanciarse, la medida de guarda y custodia compartida viene a paliar estos efectos indeseables. Además, favorece el principio de igualdad entre los progenitores, estableciendo una equiparación de obligaciones de ambos para con sus hijos, evitando que de cara al menor, uno de ellos pueda tener un mayor peso en su educación y relación afectiva, en detrimento de las relaciones con el otro progenitor.

Es muy común, en caso de desavenencias entre los progenitores, que para proteger al menor de las posibles situaciones de conflicto entre ambos, no se aplique una custodia compartida. Pero la cuestión es, por qué si hipotéticamente ambos trabajan, ambos han cuidado siempre de sus hijos y ambos han invertido tiempo en su educación, automáticamente deba considerarse de facto a la madre, mayormente capacitada para ostentar la custodia exclusiva de los hijos comunes. Parece que subsista una carga de la prueba del “buen padre” en los procesos de separación, exigiéndose una mayor justificación de sus buenas aptitudes como figura paterna, que de los que se da, casi de hecho, por parte de la figura materna. Este punto de vista es, el que nuestra doctrina jurisprudencial venía estimando antes de la reforma de 2005. El Tribunal Supremo, argumentaba en varias Sentencias del mismo año, que el diario contacto con la madre se configura como un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil (excluyendo y minimizando la importancia de la figura paterna), dando paso a una paulatina tendencia de incidir en la importancia de la participación de ambas figuras familiares en la vida diaria de sus hijos, abogando por el principio de igualdad de ambos progenitores, acorde al momento social en el que nos encontramos y en virtud del interés del menor, siendo una efectiva medida que garantiza una minimización de los efectos traumáticos derivados de la separación de sus progenitores. Considerando el régimen de visitas una medida que no satisface, en absoluto, las exigencias de un adecuado desarrollo afectivo y emocional de los hijos menores, creando una sensación de vacío y abandono en relación al progenitor, que en la mayoría de casos, como hemos visto, será el padre, debería querer evitarse de todas las formas posibles la atribución de la guarda y custodia exclusiva, quedando como medida residual en los casos en que haya una patente desigualdad en las capacidades y asunciones de las obligaciones paternofiliales por parte de uno de los progenitores.

La actual regulación de la guarda y custodia compartida potencia la posibilidad de que pueda solicitarla solo uno de los progenitores – artículo 92.8 CC-, siendo el padre quien la solicita en la mayoría de este tipo de casos, y la madre la que no está de acuerdo e insiste en aplicar un régimen de visitas.

Es aquí donde el juzgador debe “ponerse en el papel del menor”, atendiendo únicamente a su interés y no tomar de manera tan estricta, cualquier “obstáculo” u objeción que le pueda ser presentado por el progenitor que se opone a la guarda compartida, como puede ser el conflicto interparental, lógico después de una ruptura sentimental, dado que, de apreciarlo, lo más probable, como hemos podido comprobar con el gráfico antes visto, será que se atribuya la custodia en exclusiva a la madre. En caso contrario, el progenitor que se opone a la guarda compartida no tendría más que “buscar” el conflicto con el otro progenitor para alcanzar su objetivo de evitar a cualquier precio la aprobación judicial de un reparto igualitario de la guarda y, con ellos, de los deberes y derechos de ambos progenitores respecto de sus hijos menores de edad.

RÉGIMEN DE CUSTODIA

El Tribunal Supremo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de forma unívoca en tal sentido, entendiendo que hay desavenencias que son naturalmente lógicas en un proceso de separación pero que no deben, en un principio, influir en la atribución de un régimen de custodia u otro.

Así lo explica, por ejemplo, la STS 1ª 579/2011 de 22 de julio: “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida: solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”. Así mismo, en la STS 96/2015 de 16 de febrero en la que consideró razonables las divergencias entre los padres, lo que no imposibilitó adoptar un régimen de custodia compartida “que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor”.

Es digna de mención la falta de determinación de criterios objetivos en el Código Civil con arreglo a los cuales deba determinarse qué es lo más conveniente para el menor en este tipo de casos en los que ambos progenitores ostentan buenas capacidades para asumir las obligaciones paternofiliales pero que, existen impedimentos objetivos recíprocos que impedirían un buen ejercicio de la custodia compartida. Por lo tanto, como recuerda la STS de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606) a falta de esta regulación, se ha elaborado un cuerpo de criterios en atención al derecho comparado tales como: los deseos manifestados por los menores, cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, la ubicación de sus respectivos domicilios, etc. Así mismo, la STS 194/2016, de 29 de marzo remarca la importancia de que las Audiencias Provinciales respeten su doctrina, en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante “un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.

Sí cabe decir, que el legislador catalán previó en el cuerpo legal del Código Civil de Cataluña en su art. 233-11, los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda teniéndolos en cuenta y ponderándolos de manera conjunta, tales como “la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores”, etc. La misma ley catalana señala en su Exposición de Motivos que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades paternales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores […] y que ello no impide, sin embargo, que las autoridades judiciales deban decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos menores, tesis que se refleja en los arts. 234-8 en relación con el 233-8.1 del CCCat.

En este sentido, la STSJC núm. 48/2012 de 26 de julio (RJ 2012, 10031) reiterando su propia doctrina establece que: “«En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la que abordamos específicamente el tema (STSJC 29/2008, a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009).

No obstante, ya desde el principio dijimos que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que “de lege ferenda” pudiera construirse como una solución preferencial (STSJC 29/2008 FJ5), y más adelante tuvimos ocasión de precisar -siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada “una situació excepcional enfront de la custodia monoparental” ni tampoco puede primar sobre ésta (SSTSJC 10/2010 FJ2, 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8), o, como de forma más clara expusimos en nuestro ATSJC 131/2011 (FJ4) con cita de otros (ATSJC 3 oct. 2011 y 10 nov. 2011, a los que debe añadirse ahora la del ATSJC 22 dic. 2011 FJ3) para inadmitir sendos recursos de casación, “es incierto que en la situación legal que se contempla [la del CF] pueda establecerse una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor”» .

Dada esta evolución de los Códigos Forales –ya son 5 los que han regulado en materia de criterios orientadores de la aplicación de la custodia compartida, dándole cierta preminencia legal en interés del menor a ésta- frente al Código Civil Español, resulta ser una ventaja para el acceso a la custodia compartida frente a las demás comunidades, hecho que demanda de manera urgente, la confección de un régimen común también para las demás comunidades autónomas dado que, de la doctrina jurisprudencial no puede establecerse la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva que emana y exige la Constitución Española.

A modo conclusivo, debemos apuntar la evolución jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo que considera, muy acertadamente a nuestro entender, la inclusión de la custodia compartida como el medio más deseable para la continuación del desarrollo educativo y afectivo normal del menor que debe pasar por una situación traumática, intentando que no afecte en lo máximo posible en su futuro desarrollo emocional y manteniendo en una posición de igualdad a ambos progenitores como figuras de referencia necesarias para el menor, debiendo éstos por supuesto, poner de su esfuerzo para no perjudicar al menor en la medida de lo posible durante este proceso.

Por último, aludir a la necesaria generalización de la actualización del rol del padre y de la madre, para igualarlos definitivamente. Esta actualización no va referida sólo a los jueces o las administraciones, sino a los padres y las madres. Esto es así porque sigue habiendo padres que no conocen su derecho (y deber) de asumir su papel en las mismas condiciones que la madre y algunas madres que consideran a los hijos como de su exclusiva “disposición” habida cuenta que el padre es algo más o menos accesorio e irrelevante. Una toma de conciencia generalizada de la igualdad de padres y madres por parte de unos y otras y de todos los operadores jurídicos redundaría, sin duda, en beneficio de los menores y, dicho sea de paso, en el funcionamiento de los juzgados de familia.