La guarda y custodia compartida: en ningún caso, excepcional

Por Ignasi Vives, abogado responsable del Departamento de Derecho de Familia y Sucesiones de Sanahuja & Miranda

El Código Civil español regula de forma separada la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores.

La patria potestad aparece regulada en el Titulo VII bajo el título “de las relaciones paternofiales”, mientras que la guarda y custodia se regula en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, dentro del Capítulo IX que nos habla de los efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio.

En los casos de ruptura de los progenitores, es habitual que la patria potestad siga siendo compartida, si bien en determinados supuestos muy concretos se pueda privar a unos de los progenitores de su ejercicio mediante Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes que cada progenitor tiene en el ejercicio de la patria potestad.

Ahora bien, en relación a la guarda y custodia de los hijos, ésta debe ser atribuida a unos de los padres y concediendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio o bien puede ser ejercitada de forma conjunta por ambos, lo que denominamos guarda y custodia compartida.

En los procesos de divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges deberán aportar el correspondiente convenio regulador que, entre otros aspectos, deberá regular la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas. Es evidente, que si los padres acuerdan voluntariamente la guarda y custodia compartida, el Juez aprobará el convenio siempre que considere que el interés del menor está perfectamente protegido con el ejercicio de dicha guarda compartida.

Dicho lo anterior, la principal problemática aparece cuando no existe acuerdo entre los progenitores en relación al régimen de guarda y custodia de sus hijos. En este sentido, el Art. 92 del CC estable que el Juez, una vez practicada toda la prueba y habiendo escuchado a los menores y recabado el correspondiente informe del Ministerio Fiscal, deberá establecer el régimen de guarda y custodia más favorable para el menor. Asimismo, el Art. 92.8 CC establece que excepcionalmente el Juez podrá establece la guarda y custodia compartida, a pesar de que sólo uno de ellos la solicite, siempre que se considere acreditado que el ejercicio de la guarda compartida protege adecuadamente el interés superior del menor.

Llegados a este punto, debemos hacer especial mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 2013 que textualmente indica que

“Señalando que la redacción del Artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional (la guarda y custodia compartida), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”

Por lo tanto, la citada Sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida ya no debe ser excepcional, sino que debe considerarse como la opción más normal y deseable, siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido.

Es evidente que la Sentencia de 29 de Abril de 2013 implica una cambio notable en la doctrina jurisprudencial, ya que con anterioridad a dicha Sentencia, la atribución de la guarda y custodia compartida era prácticamente inviable, sin embargo, a partir de la citada Sentencia se debe partir de la base que la guarda y custodia compartida debe ser normal, y en ningún caso excepcional.

La primera dificultad es determinar qué se entiende por interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2013 reseña que: “ se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 Cc ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como estos con aquel.”

Por lo tanto, lo que se pretende con una guarda compartida, es que la ruptura matrimonial afecte lo menos posible al menor, intentando en la medida de lo posible que los padres sigan ejerciendo sus obligaciones y derechos  y puedan participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Si este sistema se ejerce correctamente, se entiende que resultará beneficioso para el menor.

Ahora bien, la principal problemática radica en determinar cuáles son los criterios que deben seguir los jueces para considerar si procede o no la atribución de la guarda y custodia compartida en los casos en que los progenitores no están de acuerdo y sólo la solicita uno de ellos. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido indicando que:

“ la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva cuando los progenitores conviven.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2015 señala que el sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidades para el diálogo. Esto decir, la compartida conlleva como premisa necesaria que la relación y actitud de los progenitores sea correcta en aras a beneficiar el correcto desarrollo del menor.

Posteriormente, en fecha 21 de Octubre de 2015 el Tribunal Supremo dictó una Sentencia que estima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en recurso de apelación núm 302/2014 que atribuía un régimen de guarda y custodia a favor de la madre si bien otorgaba un amplio régimen de visitas a favor del padre. La representación procesal del padre apeló al Supremo, alegando que se había producido una infracción del Art. 92.8 CC en relación a la concesión de la custodia compartida de los cónyuges que en este caso no había sido concedida. La propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, reconocía que ambos progenitores estaban capacitados para atender las necesidades de su hijo; el menor tenía una gran relación afectiva con padre y madre; el padre había participado activamente en la crianza del menor; y el régimen de visitas fijado a favor del padre prácticamente era prácticamente un sistema de guarda compartida, con excepción de la pernocta en los días laborales. A pesar de todo lo anterior, la Audiencia consideró más acertado atribuir la guarda y custodia a la madre.

Por ello, el padre presentó el correspondiente recurso de casación, y en primer lugar invocaba la referida Sentencia del Supremo de fecha 29 de Abril de 2013 que establece que la guarda compartida en ningún supuesto debe ser considerada como excepcional, sino que debe ser lo normal y deseable. La Sentencia del Supremo, tras analizar la prueba practicada, estima el recurso  en el sentido de apreciar que se ha producido una infracción del Art. 92 CC y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, dado que en el caso de autos queda acreditado que con el sistema de guarda compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor  que se ha venido desarrollando con eficiencia.

Dicho todo lo anterior, y habiendo analizado brevemente la evolución jurisprudencial en relación a la guarda y custodia compartida, podemos concluir que paulatinamente el régimen de guarda y custodia se va imponiendo en nuestros tribunales, siempre que quede perfectamente acreditado que el interés del menor queda debidamente protegido. A pesar de la ruptura de la pareja, el sistema de guarda compartida pretende que los padres sigan manteniendo sus responsabilidades parentales, que se supone que antes de la ruptura también eran compartidas.

En todo caso, el giro sustancial del Tribunal Supremo en relación a la interpretación de que la guarda compartida debe ser considerada como “normal”, y en ningún caso excepcional, abre la puerta a estudiar la viabilidad de interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas de aquellas sentencias dictadas con anterioridad, siempre que se pueda acreditar que la modificación de la guarda y el establecimiento de una compartida beneficie al menor y a la relación con ambos progenitores.

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Links:

Sentencia 29 de Abril de 2013 

Sentencia 14 de Octubre de 2015 

Sentencia de 21 de Octubre de 2015