La igualdad matrimonial empieza por la opción de ambos progenitores a alterar el orden de los apellidos de sus hijos

Por Juan Carlos Martínez Ortega, abogado del Colegio de Madrid

En la relación de cualquier pareja, matrimonial o no, cuando se espera el nacimiento de un niño es frecuente que se pregunten mutuamente ¿Qué nombre le pondremos al bebé? Tras la enumeración de una retahíla de nombres pronunciados por ambos, generalmente deciden mutuamente que si es niño se llamará de tal manera y, si fuese niña, la pondrán el nombre o nombres que más les agrada.[1]

Sin embargo, los progenitores no suelen ni plantearse qué orden de los apellidos pondrán a sus hijos, si el primero de ellos será el paterno o materno, primando, en la generalidad de los casos, el apellido del padre por costumbre o simple tradición, sin tener en cuenta ningún otro aspecto.[2]

Es sorprendente, que habiendo pasado casi quince años desde la promulgación de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, que posibilitaba el orden de los apellidos, no exista un debate real entre las nuevas parejas en este asunto[3]. A título informativo, en el año 2010 solo el 0,3 por ciento de las familias antepusieron el apellido materno al paterno.

Este asunto no es baladí, los apellidos y el nombre de cualquier persona forman parte de su vida, de su identidad  y de su propia historia; vinculándole con sus progenitores y líneas genealógicas[4], de tal forma, que “el apellido constituye un auténtico patrimonio moral de la persona, “solo transmisible de padres a hijos”, siendo irrenunciable e imprescindible, por su naturaleza y por su destino, a fin de no romper la unidad de la familia, fundamento capital de la sociedad, de la que viene a constituir el verdadero principius urbis et quasi seminarium reipublicae, por lo que no es susceptible de ser objeto de transacciones civiles, ni mucho menos mercantiles”.[5]

Por esta razón, todo lo concerniente a los apellidos de un individuo está meticulosamente regulado, reduciéndose a la mínima expresión la discrecionalidad reinante respecto al nombre[6], quedando limitada la potestad de los padres al establecimiento del orden y, sustraída, a la libre voluntad de los mismos.[7]

En nuestro ordenamiento se utiliza el doble apellido, no perdiendo la mujer el suyo al contraer matrimonio, por lo cual, los hijos han venido utilizando tras el nombre los primeros apellidos paterno-materno.       

DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN

La citada Ley 40/1999, de 5 de noviembre, dio cobertura a los progenitores para que, de común acuerdo, pudiesen alterar el orden de los apellidos en sus hijos, introduciendo un nuevo párrafo segundo en el artículo 109 del Código Civil, que quedó con el siguiente tenor:

“La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.”

El último párrafo transcrito otorga al hijo mayor de edad, por una sola vez[8], la posibilidad de alterar el orden de sus apellidos, opción introducida en nuestro Código Civil tras la importantísima reforma experimentada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Sólo faltaría que el hijo beneficiado o perjudicado, en su caso, no pudiese hacer prevalecer su opinión personalísima al respecto, aunque esta posición tan clara no encontró eco en algunos autores, con los que no comparto en absoluto tal parecer[9], aunque hubo voces visionarias tendentes a extender la posibilidad de elección en el momento del nacimiento, paliando así, la desigualdad entre los sexos[10].

El tema que nos ocupa es ahondar en el párrafo segundo transcrito. Exige nuestro ordenamiento que ‘el padre y la madre de común acuerdo puedan decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido’ a su hijos, antes de su inscripción en el Registro Civil. Hasta aquí, no podemos efectuar ninguna crítica, pues somos partidarios del dialogo, la libertad y el pacto, pero nos manifestamos plenamente disconformes con la solución adoptada por el Código Civil en caso de desacuerdo, pues en tal supuesto, “regirá lo dispuesto en la Ley” o, lo que es lo mismo, se impondrá en primer lugar el apellido paterno y relegará a un segundo lugar el apellido materno tal como figura en el artículo 194 del RRC “Si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera.”[11] Esta posibilidad existirá igualmente, como sucede en la mayoría de las ocasiones, por simple dejación del derecho de elección que, por acuerdo, brinda a los progenitores nuestra legislación.[12]

DERECHO DE VETO

Ciertamente, en estos supuestos, podemos estar ante un derecho de veto del padre, aunque, la oposición puede surgir de la madre, posibilidad menos real, como ha manifestado la Profesora Sánchez González: “El supuesto en que efectivamente la norma provoca efectos discriminatorios se activa, sin embargo, cuando el acuerdo se manifiesta en su sentido negativo: Como desacuerdo u oposición de alguno de los cónyuges, y en particular del marido, que con su simple negativa podría conseguir hacer primar el orden tradicional de los apellidos y negar todo valor al ejercicio de un acuerdo conjunto. Se trata de una posibilidad completamente olvidada por el legislador, que se centra únicamente en el acuerdo por consenso, cuando es lo cierto que las consecuencias del pacto han de ser reguladas y previstas tanto desde la opción positiva, como desde el desacuerdo”.[13]

No obstante, puede ocurrir que no siempre convenga al padre que figure su apellido en primer lugar. Piénsese “en un supuesto de filiación extramatrimonial en el que, pese a existir reconocimiento, el padre no desea que el menor ostente como primer apellido el propio, para lo cual, propondrá a la madre el acuerdo de inversión previsto en el art. 109 Código civil. Pues bien, en tal caso, la negativa de la madre a prestar su consentimiento a ese acuerdo determinará la imposición, como primer apellido del niño, el procedente de la línea paterna”.[14]

Es cierto que la solución prevista por el Código Civil favorece el predominio de la desigualdad y prima el apellido del padre sobre el de la madre, aunque en honor de la verdad, tampoco existen alternativas aceptables para todos[15]. Pero ¿por qué no establecer el orden a la inversa primando el apellido materno sobre el paterno? Tal caso sería igualmente discriminatorio y tampoco plausible.

Entonces ¿qué solución existe para el caso de discrepancia o desacuerdo de los padres? Únicamente tendríamos la opción de la decisión judicial[16], que seguramente no será la posibilidad idílica y crearía tensiones innecesarias. Pero además, ¿qué criterios usará su Señoría para asignar el apellido de uno u otro progenitor? Lógicamente, si al Juez no se le brindan razones de peso o no “existe circunstancia alguna que permita al juez o a la jueza decidir en un sentido u otro, se le estará planteando un problema irresoluble”.[17] Entendemos, que en estos casos debe intervenir el Ministerio Fiscal, como garante y protector del menor.[18]

Seguramente habrá personas que opinen que con estos planteamientos igualitarios se está llevando el asunto al extremo, aduciendo que existen  ordenamientos de otros países peores que el nuestro, como el anglosajón, donde solo impera el nombre y el primer apellido paterno, e incluso, manifestando que hay otras legislaciones donde incluso la mujer pierde su apellido al contraer matrimonio. Pero esta posición, de mirar para otro lado, no soluciona el problema fundamental: la igualdad matrimonial.

Hay que referir la norma que debe imperar sobre cualquier otra, nuestra Constitución Española. Por este motivo, merecen ser destacados:

El artículo 14 de la CE, que enfatiza que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo … o condición o circunstancia personal o social”.[19] Este principio subjetivo es fundamental en la real igualdad de los consortes.

De forma clara, establece el artículo 32.1 de la CE, que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, afirmación que no deja lugar a dudas ni interpretaciones[20], dejando atrás el rancio y anacrónico “principio marital” por virtud del cual, el varón imponía su voluntad sobre la mujer.

Y especialmente, el artículo 9.2 de la CE que se encuadra en el Título Preliminar y, por tal razón, es un principio informador de nuestro ordenamiento, que consigna que “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”[21].

Durante la fase del noviazgo es normal el conocimiento de los pensamientos, sensibilidades y opiniones de cada partícipe en dicha relación, como pueden ser: dónde desean vivir, cuántos hijos quieren tener, si uno dejará su trabajo para dedicarse a las tareas domésticas o no, si bautizarán a sus hijos, etcétera. Por igual motivo, entraría dentro de una relación normal el tratar el asunto del orden de los apellidos que pondrán a sus hijos.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

De todos es conocido que, los futuros contrayentes, pueden pactar su régimen económico matrimonial con antelación a la celebración del matrimonio tal como dispone el artículo 1326 del CC, debiendo constar para su validez en escritura pública[22]. Es digno de destacar en este momento que el contenido de los capítulos matrimoniales no puede ser contrario “a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”[23]. Es decir, que las capitulaciones matrimoniales pueden ser el vehículo idóneo para fijar la determinación del apellido que desean poner a sus hijos, si es el paterno o se antepondrá el primer apellido materno, porque tal decisión unánime es favorecedora de la igualdad de derechos que preconiza nuestro ordenamiento.

¿Significa esto que el padre no podrá cambiar de opinión pese a haberlo aceptado en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales?

Naturalmente que podrá hacerlo, y en este supuesto, la mujer deberá acudir a la autoridad judicial para poder ejecutar el pacto asumido, pero “de todas formas, si estimamos que el desacuerdo entre progenitores sería cuestión que se habría de resolver en sede judicial, el pacto previo al que nos referimos, aunque no resultase vinculante, sí que tendrá cierta relevancia a la hora de la decisión judicial”[24], pues recordemos que las partes han suscrito libremente dicho contrato, que se enmarca dentro de la autonomía privada de su voluntad y que nadie puede ir contra sus actos, so pena, de haberlo suscrito con mala fe, lo que seguramente conduciría a la autoridad judicial a una resolución adversa a los intereses del incumplidor.

La verdadera igualdad, la real, se consigue paso a paso, aprovechando todas las posibilidades legislativas que la favorecen.