La Ley de Igualdad cumple diez años como norma transversal para eliminar prejuicios

Por José Fernando Lousada Arochena, magistrado del TSJ de Galicia, profesor asociado de Derecho Procesal Civil y Penal en la Universidad de Coruña

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres cumple diez años. Un buen momento para hacer balance. Balance de lo que de nuevo en su momento representó, y balance de lo que ha quedado diez años después[1].

 ¿QUÉ DE NUEVO EN SU MOMENTO REPRESENTÓ LA LEY DE IGUALDAD?

Al igual que ocurrió con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género, e incluso antes con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, los gobiernos que las promovieron transmitieron, con un cierto aire triunfal, la idea de que estábamos al principio del fin de la desigual distribución de los roles en la familia, de la violencia de género y de la discriminación contra la mujer. Nada más lejos de la realidad, y diez años después nada de eso se ha erradicado, e incluso estamos sufriendo un brote de víctimas mortales de la violencia de género. Y es que la discriminación de género no se acaba a golpe de boletín oficial, sino que obliga a un mayor esfuerzo, en particular educativo. Lo que no quiere decir que los juristas podamos desentendernos y no tengamos nada más que hacer al respecto pues, aún con leyes de igualdad, violencia y conciliación, persisten las discriminaciones de género en el ordenamiento jurídico, tanto en el texto de las normas como en su efectiva aplicación.

Frente a la postura más triunfalista, la ley de igualdad fue criticada desde numerosos sectores como ley propaganda con más humo político que mejoras concretas. Tal crítica no resulta justa. La ley de igualdad tiene dos grupos de normas bien distinguibles: unas, contenidas en su articulado, dirigidas a sentar los fundamentos conceptuales de la tutela contra la discriminación por razón de sexo; y otras, contenidas en sus disposiciones adicionales, dirigidas a introducir ciertas mejoras concretas. Pues bien, decir que la ley de igualdad es una ley propaganda supone desconocer las normas del primer grupo, que son el cuerpo de la ley y el que tiene mayor recorrido. Y también empequeñece las importantes reformas del segundo grupo, como el permiso de paternidad como novedad estrella para fomentar la corresponsabilidad de los varones en las tareas de cuidado de hijos o hijas, la mejora de las prestaciones de maternidad y de riesgo durante el embarazo, la introducción del riesgo durante la lactancia, la aplicación de la igualdad en el acceso a bienes y servicios, en particular en el ámbito del contrato de seguro, o la introducción del principio de participación equilibrada en listas electorales y puestos discrecionales.

Lo que se dice sin dejar de reconocer que se pudo ir más allá, y ya en los trabajos preparatorios se plantearon muchas mejoras que de entrada fueron descartadas –como unas normas más incisivas en orden a la mayor efectividad del principio de igual retribución por trabajo de igual valor, la aplicación del principio de participación equilibrada en las elecciones a representantes del personal, el reparto de cotizaciones gananciales hechas constante matrimonio en el caso de crisis matrimonial-.

Las críticas fueron más agrias de quienes querían ver en la ley de igualdad la vuelta a la tortilla, pasando ahora a mandar las mujeres. Así, es un discurso muy extendido el que ha querido minusvalorar la ley viéndola como una ley de cuotas. Conceptualmente, las cuotas suponen atribuir conforme al sexo algo que debería atribuirse conforme al mérito. Pero la ley de igualdad en ningún caso hace tal cosa. El principio de participación equilibrada según el cual al menos un sexo represente el 40% y no más del 60% se aplica solo en las listas electorales y en puestos discrecionales, que, si bien se pueden atribuir considerando el mérito, ese criterio de atribución no es el esencial, sino que se atribuyen conforme a otras consideraciones (ideología política, vinculación partidista, e incluso lealtad al líder). Tal es la esencia de la democracia (lo contrario de la aristocracia, o gobierno de los mejores). Por ello, no sufre el principio meritocrático si en esos ámbitos se impone el principio de participación equilibrada. Al contrario, se implanta un concepto de democracia más perfecto: la democracia paritaria. Y los tribunales de justicia han considerado igualitario el principio de participación equilibrada según lo ha configurado la ley de igualdad (STC 12/2008, de 29 de enero, y Decisión 4 octubre 2011 del TEDH, Méndez Pérez et alii vs. España, Req. 35473/08).

Podemos así afirmar que la ley de igualdad ni es el principio del fin de la discriminación, ni es una ley propaganda, ni mucho menos es la vuelta a la tortilla. Aparte de las mejoras concretas asumidas, la ley de igualdad –ni más ni menos- ha sentado los fundamentos conceptuales de la tutela contra la discriminación por razón de sexo, y es aquí donde se encuentra su contenido más trascendente y de mayor recorrido, pues esos fundamentos deben servir para sustentar futuras mejoras legales, desarrollos reglamentarios, convenios colectivos y, por supuesto, argumentar reclamos y demandas. Desde esta perspectiva menos triunfalista pero también sin criticas injustas o exageradas, se sintetiza como sigue lo que de nuevo en su momento representó la ley de igualdad:

(1) La consideración de la igualdad, no solo como un valor fundamental o como un principio (que es como la califica la CE, arts. 1 y 14), también como un “derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres” (art. 1), con amplios contenidos, titularidad general, universalidad objetiva, eficacia entre privados, aplicación territorial, vocación de eficacia (arts. 2 y 3). A tal dimensión subjetiva del derecho, la ley de igualdad le aúna la dimensión objetiva o institucional que caracteriza a todo derecho fundamental, según la cual “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4).

(2) La recepción mejorada de los conceptos recogidos en las normas comunitarias de buena fe ocupacional (art. 5), discriminación directa e indirecta (art. 6), acoso sexual y sexista (art. 7), o prueba de la discriminación (art. 13). Las mejoras son varias, y muy significativas. Por ejemplo, se elimina el calificativo “indeseado” del concepto de acoso sexual y sexista en el convencimiento de que lo que se define como ofensivo es, como norma general, indeseado (eliminación que, desde 2012, también se ha hecho en el derecho francés, siguiendo al español), o se califica expresamente como discriminación directa todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad (art. 8), o la consideración como sexista de la discriminación basada en el ejercicio de los derechos de conciliación también por los varones (art. 44).

(3) La plasmación del principio de transversalidad de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres como informador, con carácter transversal, de la actuación de todos los Poderes Públicos (art. 15), especificándose, a estos efectos, cuáles son los criterios de actuación que garantizarán esa transversalidad (art. 14), así como las estrategias (inspiradas en la Declaración de Beijing y en la Plataforma para la Acción de la IV Conferencia Mundial de las Mujeres, 1995) dirigidas a implementarla: planes públicos de igualdad (art. 17); informes de impacto de género (art. 19), estadísticas desagregadas por sexo (art. 20); colaboración entre administraciones pcomo informador, con carideracirt. 20), colaboraci (art. 17); informes de impacto de gy hombres como informador, con carideracirúblicas (art. 21). Dentro de estas estrategias de transversalidad, ahora aplicadas al sector privado, se inscriben los planes de igualdad (arts. 45 a 49), o la integración de la igualdad de mujeres y hombres en la responsabilidad de las empresas (arts. 73 a 75).

En suma, la ley de igualdad incorpora una nueva concepción de las leyes de igualdad, que ya no se conciben como leyes sectoriales dirigidas a eliminar las concretas diferencias de trato detectadas conforme a un juicio de comparación, sino como leyes transversales dirigidas a eliminar los prejuicios que sobrevaloran lo masculino y minusvaloran lo femenino y que, además de ser el caldo de cultivo de las diferencias de trato, impiden la igualdad de oportunidades. Si el lector o lectora tiene interés en profundizar en estas ideas, me permito remitirle a mi libro “El derecho fundamental a la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, que a su vez recoge el contenido de mi tesis doctoral, a la que se accede en abierto en el repositorio de la Universidad de Coruña (enlace: http://hdl.handle.net/2183/11720).

¿QUÉ HA QUEDADO DIEZ AÑOS DESPUÉS DE LA LEY DE IGUALDAD?

Como en general todas las políticas de género, y más ampliamente todas las políticas sociolaborales, la ley de igualdad se tropezó con la crisis económica que ha determinado importantes recortes. Así, la reforma laboral ha supuesto una regresión en la regulación de algunos derechos de conciliación, como la reducción de jornada contemplada en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores que, desde el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, al exigir sea “diaria” (lo que impide imputar la reducción a jornadas enteras de trabajo), o una desesperante lentitud en su implantación, como ha ocurrido con el permiso de paternidad de 30 días que, inicialmente prevista su entrada en vigor el 1 de enero de 2011, la misma se ha retrasado año a año (en cada ley de presupuestos su entrada en vigor se atrasaba un año) hasta acabar entrando en vigor el 1 de enero de 2017 (porque este año no ha habido ley de presupuestos que demorase un año más su entrada en vigor: pocas veces no hacer nada ha supuesto hacer tanto).

La crisis económica ha supuesto también un impasse en la aprobación e implantación de planes de igualdad en las empresas, por un lado, debido a la mayor preocupación de la representación del personal en las regulaciones de empleo, o en general en la pérdida de los puestos de trabajo, frente a las políticas de igualdad, y, por otro lado, debido a la desaparición de los incentivos públicos a los planes de igualdad.

Sin embargo, los fundamentos conceptuales de la tutela contra la discriminación por razón de sexo regulados en la ley de igualdad se han mantenido incólumes. De hecho, las pocas alegrías en la materia que hemos tenido en estos años han sido precisamente de la mano de resoluciones judiciales que aplicaban estos fundamentos –y ello se afirma aún sin desconocer que no siempre los tribunales han estado acertados-. Así, se ha declarado discriminatoria por razón de sexo tanto la titularidad femenina del permiso de lactancia (STJUE de 30.9.2010, Caso Roca Álvarez, C-104/09), como el cómputo de las carencias en el trabajo a tiempo parcial (STJUE de 22.11.2012, Caso Elbal Moreno, C-385/11, y STC 61/2013, de 14 de marzo). Interesante ha sido asimismo la utilización del criterio interpretativo a favor de la igualdad efectiva (art. 4 LOIEMH) para aplicar las cotizaciones por parto al Seguro Obligatorio de vejez e Invalidez (STS, Sala 4ª, de 21.12.2009, RCUD 201/2009). Y los ejemplos se pueden extender a cuantas sentencias judiciales han aplicado la igualdad de género como ratio decidendi para resolver litigios sobre desigualdades retributivas, acoso sexual o sexista, discriminación por embarazo o por maternidad, ejercicio de derechos de conciliación o, en general, sobre discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo / género.

Tales fundamentos conceptuales son el legado jurídico de la ley de igualdad: no han sido objeto de ninguna modificación normativa, ni se encuentra su modificación prevista en la agenda política. A los 10 años de la ley de igualdad, debemos volver la vista a ellos, precisamente porque son los que nos permitirán asentar los avances hasta ahora realizados y tomar nuevo impulso ahora que la crisis económica parece estar llegando a su fin, aparte de marcarnos cuáles serán las líneas tendenciales de mejora.

A nivel legislativo, se deberían mejorar algunos aspectos problemáticos de la ley de violencia para evitar situaciones de victimización institucional sobre las víctimas de la violencia de género, y, sobre todo, se debería acometer la aprobación de una nueva ley de conciliación basada en la idea de corresponsabilidad de los padres, a cuyo efecto: se debería profundizar en la individualización de los derechos de modo que los padres ostenten los mismos, y con el mismo alcance, que las madres; se deberían establecer reservas a favor de los padres, que si estos no usan se pierden; se debería incrementar la disponibilidad de los derechos por sus titulares; se debería instaurar una política de coste cero, de modo que a las empresas se les bonifiquen las cotizaciones de aquellos trabajadores/as que ejerzan derechos de conciliación y de quienes los sustituyan; y, en un plano terminológico, se debería de abandonar la denominación de la patria potestad.

A nivel de efectividad de la normas legales, la necesidad de invertir dinero público en políticas de igualdad resulta imprescindible para acabar con los prejuicios de género que impiden su efectividad. Particularmente, se hace necesario un mejor conocimiento técnico entre operadores jurídicos (jueces/zas, fiscales/as, abogados/as). En algunos países se han elaborado al efecto guías de aplicación del derecho en perspectiva de género para evitar que las decisiones judiciales se sustenten en prejuicios de género que sitúen a las mujeres en inferioridad con respecto a los hombres (tal es el caso de México, y la guía en tal sentido elaborada por la Corte Suprema de la Nación).

La ley de igualdad sigue, pues, viva en su letra y sin visos de que vaya a ser modificada. Otra cosa es su aplicación, sometida a vaivenes. Pero la aplicación no solo se encuentra en manos del legislador, también se encuentra en las manos de todos y cada uno de los operadores jurídicos. Decir que hay que aplicarla porque es la ley nos debería bastar. Si además nos preocupamos en formarnos en materia de género, si asesoramos y defendemos profesionalmente a las víctimas, o en su caso las juzgamos sin prejuicios de género, y si aplicamos las normas para una mayor efectividad de la igualdad de género, estaremos vivificando el legado jurídico de la ley de igualdad.

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[1] El autor fue coordinador y miembro integrante del Grupo de Expertos/as redactor del documento base del anteproyecto de la Ley de Igualdad