Corrupción en la vida pública: La malversación de caudales públicos

Salvador Viada Bardají, fiscal del Tribunal Supremo

Se trata de unos delitos (malversación de caudales públicos) contra la Administración Pública (Título XIX del Libro II del Código Penal).  En el Código Penal anterior estos delitos se recogían bajo otra rúbrica, “Delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos”.  El cambio de título sugiere una modificación en el objeto de protección, lo cual sin embargo no siempre se percibe con nitidez en la redacción de los diferentes tipos penales.   En ellos de alguna manera subsiste el carácter de infracción de un deber de lealtad del funcionario público en relación con las funciones que le han sido conferidas.   Hay que señalar que si de lo que se trata es de proteger a la Administración tipificando una serie de conductas, no se hace sino en función de la acción de ésta en cuanto ente prestador de servicios públicos y en la medida en que sirve los intereses de los ciudadanos. El correcto funcionamiento de la Administración Pública es el objetivo perseguido por el legislador (principio de eficacia de la Administración); en  este sentido se trata de delitos cuyo objeto es la protección de intereses supraindividuales.

Destaca en los alarmantes tiempos que vivimos el hecho de que se trata de uno de los delitos que, al menos en el tipo básico, recae directamente sobre las prácticas de corrupción de funcionarios y autoridades, con la intervención de terceros.  Vemos que la conducta de quien se apropia de caudales públicos, o permite que otro lo haga, ha dejado de ser algo puntual o al menos que afectaba a un solo funcionario infiel, para convertirse en centro de preocupación y atención de la sociedad entera por su frecuencia y por la trascendencia pública de las personas que aparecen envueltas en estos delitos.  Además, el modo de comisión de estos delitos (como otros, por ejemplo, el cohecho) de manera triangular (funcionario, particular, partido político o sindicato) dificulta mucho la investigación y el castigo de estos comportamientos.

Los rasgos esenciales de la Administración se establecen en el art. 103 de la Constitución Española,  que señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.  Por tanto,  este tipo de delitos -con carácter general- lesiona a la Administración en cuanto prestadora de servicios públicos, de acuerdo con los principios que se recogen en dicho artículo de la Constitución.  Dado que el delito de malversación es un delito patrimonial, la protección de la actuación de la Administración aquí se protege de manera mediata, a través de los bienes necesarios para la prestación de estos servicios. Ello no obstante la jurisprudencia ha destacado el carácter pluriofensivo de este delito; así la STS de 24 de octubre de 2012, leemos lo siguiente:

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS 1615/2002, 1 de octubre y la 1308/2003, 7 de enero de 2004. Y la STS 238/2010, 17 de marzo, recordaba que “…la jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo la naturaleza pluriofensiva de este delito, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fé pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otra parte en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública (STS 687/98, 10 de mayo).

Sin embargo, hay varios tipos penales de malversación y no todos tienen ni la misma estructura ni protegen exactamente los mismo bienes jurídicos.  Veremos ahora rápidamente los caracteres comunes de todos estos delitos y luego repasaremos los tipos recogidos en el Código Penal.

*¿Que es la función pública? Aunque el concepto es multívoco, podemos señalar que por función pública a nuestros efectos entendemos la actividad de realizar cometidos administrativos, regulados por el derecho administrativo y ocasionalmente también al derecho laboral, y sometidos al control jurisdiccional.

*Sujetos activos del delito: Puede ser una autoridad, un funcionario público y también particulares asimilados.  La interpretación de lo que son autoridades y funcionarios a efectos penales nos viene dada en el art. 24 del Código Penal.  Como se trata de delitos especiales, que solo pueden ser cometidos por personas en quienes concurra la condición de autoridades o funcionarios (salvo el caso de los particulares asimilados), hay que atender a si en el sujeto activo se dan las condiciones -especialmente de designación- establecidas en el citado artículo del Código Pena.  En cuanto al nombramiento de autoridad competente hay que incluir a todos aquellos casos de libre designación, funcionarios interinos, contratados y personal laboral

 (STS 24/10/2012:  “…la jurisprudencia de esta Sala no ofrece dudas al respecto, aceptando una equiparación funcional entre el funcionario titular y el funcionario sustituto, interino y, por tanto, carente de la estabilidad que proporciona la pertenencia a la carrera administrativa.

* Se trata de delitos especiales en los que la cualidad del sujeto activo es parte del tipo.  Sin embargo, cabe la participación de terceros, no como autores, pero si como inductores, cooperadores o cómplices. El art. 65.2 CP permite (es una opción del Tribunal, no es obligado) moderar la pena respecto de las personas partícipes en el delito.

*Objeto del delito: caudales o efectos públicos puestos a disposición del funcionario por razón de sus funciones.  Eso incluye tanto aquellos cuya tenencia material le está directamente atribuida como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos (STSs 5 Junio 1998, 5 octubre 1999 y 2 marzo 2006).  En todo caso ha de tratarse de bienes que reflejen un valor económico perteneciente a alguna administración estatal. En alguna sentencia del TS se ha asimilado a la expresión caudales o efectos públicos, el valor de la utilización privada del trabajo de funcionarios.

Los bienes han de pertenecer a la Administración Pública, utilizándose un criterio amplio, en el que se incluyen las sociedades de ente público (STS 5 febrero 1993) mano de obra  efectos o caudales

Hay sentencias del TS que asimilan a caudales o efectos el valor de la utilización  privada de mano de obra al servicio de la administración y por la vía del tipo básico de malversación, y no por el art. 434. En la misma línea, el Código acepta también ahora la inclusión de bienes inmuebles en una de las modalidades delictivas como objeto; a las empresas públicas y a las sociedades mercantiles estatales en las que la participación del estado se cifre en más de un50 por ciento.

Los caudales públicos serán considerados como tales desde el momento en que la Administración tenga un legítimo derecho sobre ellos (ej. el guardia que se queda con el importe de la multa).

En cuanto a los fondos reservados (L.11/2005 sobre Utilidad y Control de los créditos destinados a gastos reservados), es posible concebir el supuesto de su malversación, a pesar de que han de ser informados periódicamente al Presidente del gobierno y a una comisión parlamentaria.

* En estos delitos cabe la continuidad delictiva, y en cuanto a la responsabilidad civil -a pesar de cierta confusión normativa- la competencia para la fijación de lo defraudado corresponde a la jurisdicción ordinaria y no al Tribunal de Cuentas (STS 24 octubre de 2012.

TIPOS PENALES

A) DE APROPIACIÓN: 432 Código Penal.  Se recoge un tipo base, un tipo agravado y un tipo atenuado.

El verbo típico es el de sustraer (apropiación definitiva de los caudales o efectos públicos); hace falta ánimo de lucro; es posible la actuación omisiva (consentir dolosamente que otro sustraiga); y ha de recaer la acción en caudales o efectos públicos respecto de los cuales ha de haber una especial relación sujeto-objeto, como hemos señalado.

Se agrava el delito si recae sobre ciertos objetos, y atendiendo al valor y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.  Han de concurrir ambas circunstancias (valor de la malversación y entorpecimiento del servicio).  A partir de 600.000 euros varias sentencias del TS estiman que se dan ambas circunstancias.  Se trata de una cuestión a analizar caso por caso.

Es importante señalar que ha de haber perjuicio económico para la Administración.  En otro caso, el Tribunal Supremo considera atípica la conducta (STSs de 19 de febrero de 2006 y 15 de julio de 2013).

Se establece una penalidad inferior en caso de sustracciones menores (hasta 4.000 euros).

Se trata, obviamente, de un delito doloso.

B) MALVERSACIÓN DE USO (art. 433)

Se exige destinar a usos ajenos a la función pública (lo que abona la idea de un bien jurídico relacionado con la eficacia de la administración más que con la fidelidad del funcionario: infracción del deber); no hace falta aquí ánimo de lucro; el objeto del delito serán caudales o efectos públicos; habrá de existir una especial relación sujeto-objeto.  La sanción será mucho menos grave si se devuelven los bienes, pero si no se devuelve se castiga como conducta de apropiación, algo que no está prevista para el caso del artículo anterior.  La penalidad es menor, pero puede agravarse mucho si no se reintegran.

¿Cuáles son esos usos ajenos a la función pública? Se habla de una suerte de administración desleal en el ámbito de la administración pública, aunque hay autores que no ven diferencias esenciales entre ambas figuras, sino más bien una modalidad atenuada de la misma.  ¿En qué se diferencia del primer precepto? La clave está en el ánimo de apropiación definitiva o bien en el ánimo de uso (temporal). Por eso, el reintegro en plazo no basta para aplicar el art. 433 en detrimento del 432: hace falta que conste que el sujeto no tenía un ánimo de apropiación definitiva. Y eso ha de ocurrir en el momento de la realización del hecho, lo que obliga a establecer una valoración de la conducta caso por caso, y sobre todo, en la cual la restitución operará solo como indicio. La conducta del particular que coopera con el funcionario no queda impune tampoco al aplicarse las reglas generales de participación del extraneus.  No hace falta grave perjuicio para la causa pública.

El reintegro del valor de lo sustraído ha de hacerse en diez días desde la incoación del proceso (aunque ha de entenderse lógicamente que ha de ser a partir del día que el procesado conoce la incoación del proceso); ha de ser un reintegro total y ha de hacerse por el afectado.  En otro caso, la provisionalidad del uso se convierte en sustracción a efectos de pena. La conducta es dolosa.

Naturalmente, el reintegro fuera de plazo no impide la aplicación de la atenuante de restitución.

C) DE APLICACIÓN PRIVADA (434).

Se trata de un precepto novedoso y consiste en la acción de dar aplicaciones privadas a bienes del estado. Es preciso ánimo de lucro, grave perjuicio para la causa pública, puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administración estatal, autonómica o local u organismos autónomos.  No es preciso un vínculo sujeto-objeto.

¿Qué es dar una aplicación privada a bienes de la administración? Parece que en algunos aspectos se solapa con la conducta del art. anterior. Así uso de móviles, teléfonos, internet, útiles de oficina suponen de hecho una apropiación. Para el catedrático Fermín Morales lo sustancial para diferenciar la conducta de las castigadas en anteriores artículos es la falta de desplazamiento de los bienes públicos (es decir que no haya que reintegrarlos porque si no se aplicaría el art. 433).  Sin embargo la clave del castigo de estas conductas está en el resultado: ha de producirse un grave perjuicio para la causa pública. El profesor Muñoz Conde señala algunos ejemplos: el funcionario que utiliza su despacho para actividades privadas, las instalaciones para lo mismo, y lo mismo con el mobiliario o los gastos de representación.  Sin embargo, el que esas conductas causen un “grave daño a la causa pública” determinará una escasa aplicación del precepto.  Es delito doloso que deberá abarcar también el daño. El error determinará la impunidad.

Las dificultades de calificación son grandes a veces: por ejemplo, un alcalde en Andalucía usó su teléfono oficial para hablar con una persona cercana, gastando más de 6.000 euros. Los reintegró, pero la conducta fue calificada conforme al art. 433 y 433.2, y no conforme al 434 (STJ de Andalucía, de 9 de septiembre de 2011.  Por el contrario, la STS de 19 de febrero de 2006 condenó a un alcalde que había instalado en su coche propio desinstalándolo del vehículo municipal de incendios. El valor del teléfono, más de 5.000 euros fue el motivo de haber causado perjuicio grave a la causa pública.

Aquí no se habla de caudales o efectos públicos sino de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administración o entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de alguna de ellas. Es decir, parece que extiende el precepto la protección a cualquier clase de organismo o entidad con vinculación a la administración, incluyendo -por más que se discuta sobre su naturaleza- las Corporaciones sectoriales de base privada (colegios profesionales o cámaras de comercio), o la Administración institucional instrumental (entidades de derecho público con régimen de derecho privado)

D) ART. 435: MALVERSACIÓN IMPROPIA.

Se extiende la conducta y las sanciones señaladas en los artículos anteriores a los enumerados en el citado art. 435, que son sujetos activos relacionados con ciertos bienes que se mencionan.  Se trata de objetos relacionados con un interés para la Administración Pública.  Aquí se habla de particulares, no de funcionarios o autoridades.  En el primer caso, se refiere el Código Penal a los sujetos “encargados” de fondos de la administración. Por ello ha debido haber una encomienda de la Administración que ponga a una persona a cargo de un fondo público.  Se establece una relación especial sujeto-objeto semejante a la que hemos visto que ocurría en los casos anteriores.

El Tribunal Supremo ha dicho que se trata de un precepto que ha de ser interpretado de forma restrictiva y atendiendo básicamente al tipo de relación de la persona con los fondos públicos: se pone como ejemplo a los particulares que gestionan agencias de recaudación de fondos públicos y las que se conocen también como entidades colaboradoras que operan con fondos públicos por encargo directo de la Administración: en un caso, por ejemplo, se refería a un administrador de loterías o al Delegado de una Mutua de Accidentes de Trabajo bajo la dirección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y respecto de las cuales se dice que su patrimonio proviene de las cuotas de la Seguridad Social y sus cuentas están sometidas a la vigilancia del Tribunal de Cuentas.

El número dos básicamente se refiere a los casos en los que la Administración se sirve de particulares como mediadores de pagos y cobros: podemos citar la habilitación legal a favor de Graduados sociales contenida en el reglamento para el desarrollo de sus funciones, de cobro de pensiones con cargo a la Tesorería de la Seguridad Social o los administradores de residencias de pensionistas de la Seguridad Social.  Hace falta un nombramiento legal.

En el tercero el nombramiento es por la autoridad pública: en este caso se parte de la idea de que los bienes son asimilados a bienes públicos y que el depositario está asimilado a la condición de funcionario en relación con la custodia de los mismos, bienes que pueden pertenecer a particulares. Hace falta una correcta información de las consecuencias de la posición que adquieren los afectados al asumir responsabilidades sobre el objeto delictivo, siendo así que la falta de constancia de esa información es el motivo más frecuente por el cual no se atribuyen responsabilidades penales a los acusados por estos delitos.