La mediación y el ejercicio de la abogacía

Por Antonio Núñez Peralta, abogado del Colegio Abogados de Málaga y gerente del despacho Asesoría Juanar

El ejercicio de la abogacía como servicio que se presta a la sociedad, debe tener cierto carácter vocacional, fuerte carácter vocacional desde mi punto de vista, pues el objetivo al margen de que se trate de una actividad profesional remunerada, es acercar cada vez más la justicia a lo justo en el espacio temporal y espacial en que se produzcan los hechos.

En esta línea de servicio público el ejercicio de la abogacía debe buscar la solución de las controversias con el menor coste social posible y dentro de la cultura de la paz, tratar de ayudar a las partes “controvertidas” a una solución pacífica, económica y ágil, del conflicto, preservando la continuidad de las relaciones.

Por ello la actividad del jurista y aunque pueda parecer un contrasentido, debe procurar y promover en su actividad diaria la solución desjudicializada del conflicto, debiendo ser éste el último recurso y que como premisa  se tenga en cuenta el recurso a la mediación, desjudicializando los litigios y planteándose como una solución alternativa de los conflictos (ADR y ODR según los términos anglosajones. Alternative Dispute Resolutions y Online Dispute Resolutions). Ver Libro Verde 2002, Directiva 2008/52/CE, Ley 5/2012.

Teniendo en cuenta todo ello, se debe procurar que la mediación se aplique transversalmente a nuestra actividad profesional diaria,  para promover el acceso a la tutela con el menor coste económico y social posible.

La mediación debiera considerarse como la primera vía natural de solución de conflictos. A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, las partes no se enfrentan sino que tratan de aproximarse para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene, fomentando la cultura de la paz y contribuyendo a mejorar las relaciones de las partes, con la ayuda del mediador que dirige el proceso.

Los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR) han cobrado un especial interés en los últimos años, no sólo por parte de los ciudadanos y profesionales, que han visto en el cauce jurisdiccional un sistema lento y de enfrentamientos para la resolución definitiva de cierto tipo de controversias, sino también por el propio legislador, que ha visto en ellos un interesante instrumento para descargar de trabajo a la Administración de Justicia.

A pesar del impulso que en los últimos años ha experimentado la mediación en España en el ámbito de las Comunidades Autónomas, no ha ocurrido lo mismo en el ámbito estatal, ya que hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 se carecía de una ordenación general de la misma.

La mediación proporciona un contexto pacifico donde las partes pueden sentarse a dialogar el cómo resolver sus diferencias responsabilizándose de sus decisiones y abriendo la puerta para que puedan seguir relacionándose en el futuro, siendo un proceso que aunque inicialmente tiende al acuerdo entre las partes, puede consistir aún sin acuerdo en la “reparación” de las relaciones interpartes.

Como señala la doctrina, en la mediación las partes son las protagonistas y pueden, con la ayuda del mediador, llegar a la mejor solución posible del caso que las enfrenta, con el menor coste.

CARACTERIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO FÓRMULA ALTERNATIVA O COMPLEMENTARIA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La mediación como método alternativo para la gestión de conflictos es una forma no adversarial cuyo objetivo es buscar y facilitar la comunicación entre las partes a través de la intervención de un tercero imparcial, idóneo y cualificado: mediador, que ponga fin al conflicto o controversia.

La nota característica es el alcance de los acuerdos por las partes y no por imposición de terceros, como ocurre en los sistemas judicial o arbitral en el que las soluciones las adopta un tercero, ya sea el juez o el árbitro.

Los beneficios del acceso a la mediación como forma de evitar en lo posible la vía judicial  implica a otros operadores jurídicos, como a jueces y magistrados para ofrecer a los litigantes esta vía, invitándoles a la sesión informativa como fase previa al inicio del proceso de mediación si ese es el deseo de las partes, en este caso como solución complementaria al proceso judicial.

Soluciones extrajudiciales e intrajudiciales  que durante todo el proceso de mediación mantiene el carácter de voluntario por el que las partes deciden intentar el acuerdo con la ayuda de un mediador, como forma autocompositiva de solución de conflictos.

Estamos ante un proceso de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo basado en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención del mediador, del que se pretende que ayude a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, destacando la nota de flexibilidad frente a la rigidez del procedimiento judicial.

Esta vía de la mediación, económica, sencilla, flexible y ágil, contribuye además a fomentar la “cultura de la paz” evitando enfrentamientos y disputas, muchas de ellas con un fuerte componente emocional y familiar, preservando la continuidad y mejora en las relaciones de las partes, pero además contribuye a “desatascar” y reducir los atrasos en juzgados y tribunales, haciendo la “justicia más justa”  en cuanto al momento temporal de la solución del conflicto respecta, pues las soluciones acordadas por las partes con la ayuda del mediador  se realiza en un corto período de tiempo y ofrecen un mejor grado de cumplimiento voluntario.

Como ejes de la mediación podemos señalar en primer lugar la desjudicialización de determinados asuntos, ya que se trata de una fórmula de autocomposición manteniendo el recurso a los tribunales de justicia como último remedio en el caso de que las partes enfrentadas no hayan podido llegar a un acuerdo.

El segundo lugar la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo y en tercer lugar la desjuridificación.

Como medidas para favorecer su uso se procura que no tenga repercusión en costas procesales posteriores, que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria y que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la misma al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

El acuerdo de mediación puede recaer sobre una parte o sobre la totalidad de las medidas sometidas a mediación y el mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado.

La Directiva 2008/52/CE señala en su artículo 6 que los Estados miembros deben garantizar que las partes o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de la mediación.

La Ley 5/2012 también ha seguido esta orientación regulando en su Título V la formalización del título ejecutivo y señalando que las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación.

Hasta ahora hemos visto las grandes ventajas de todo tipo del uso y la promoción del acceso a la mediación, de ahí la intensa actividad legislativa autonómica, estatal y europea.

Pasamos a continuación a describir como se regula esta actividad mediadora en el marco de la flexibilidad y sencillez de desarrollo de la misma.

DIFERENCIAS MEDIACIÓN Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL

La principal diferencia es que en la mediación las partes, mediante la labor negociadora del mediador, pactan el resultado, mientras que en los procedimientos judicial y arbitral hay una tercera persona que tiene que dictar una resolución en base a lo que dicen las leyes.

Otra gran diferencia es que en la mediación las partes tienen mucho más tiempo para exponer las necesidades y los problemas de las personas. Mientras que en las vías judicial y arbitral no siempre hay el tiempo que se necesita.

El procedimiento de la mediación es muchísimo más sencillo, y los tiempos se acortan de manera importante.

La mediación trabaja en una sistema de colaboración en el que todas las partes sean artífices del resultado sin vencedores ni vencidos, donde el cumplimiento es más fácil. Mientras que los procedimientos Judicial y Arbitral trabajan con un sistema adversarial de ganadores y vencidos, y luego viene el problema de su cumplimiento.

En el proceso judicial se examina el pasado fundándose en las pruebas sobre los hechos acaecidos, mientras que en la mediación, el tercero trabaja para reconciliar los intereses de las partes, ayudándoles a que examinen en el futuro sus intereses y necesidades.

Una gran parte del éxito de la mediación se basa en el elevado nivel de satisfacción y acatamiento de los acuerdos. El Libro Verde se refiere a su función como instrumento al servicio de la paz social

DESARROLLO NORMATIVO

Hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 se carecía de una ordenación general estatal en el ámbito de la mediación.

El Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo constituye la primera norma reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel estatal y lo hace en un momento en que la mediación adquiere fuerza como alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, ya que implica un sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a fortalecer el derecho a la tutela judicial, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio y convirtiendo al ciudadano en protagonista activo de la solución de su conflicto.

Este Real Decreto-Ley fue derogado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que constituye la regulación actual de la materia.

La Ley 5/2012, de 6 de julio constituye la primera norma reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel estatal y lo hace en un momento en que la mediación adquiere  fuerza como alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, ya que implica un sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a fortalecer el derecho a la tutela judicial, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio y convirtiendo al ciudadano en protagonista activo de la solución de su conflicto.

Asimismo, esta Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos.

Conforme al artículo 16, el procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes o por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.

Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial -las partes de común acuerdo- podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.

Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos.

La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley.

En la Exposición de Motivos de la Ley se alude al marco flexible que se quiere dar a la mediación para favorecer el recurso a la misma, como se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación produzca efectos jurídicos no deseados.

De acuerdo con el artículo 22 el procedimiento de mediación puede terminar  en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

En el Título II se regulan los principios básicos de la mediación: voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad, confidencialidad, e igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses.

Las partes se someten voluntariamente a resolver sus conflictos a través de esta vía, durante la sustanciación de la mediación no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las  medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.

Si alguna de las partes ejercitara dicha acción, la otra, mediante el ejercicio de la acción declinatoria, podrá comunicar a los jueces que no pueden conocer de la controversia durante el tiempo que dure la mediación.

El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.

Su regulación es más amplia que el contenido de la Directiva, en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación.

La disposición final tercera contempla las correspondientes modificaciones en la LEC, y mediante la modificación del artículo 440 de dicha Ley se incorpora al juicio verbal la misma previsión del juicio ordinario, determinando que una vez admitida la demanda y el letrado de la Administración de Justicia cite a las partes para la celebración de la vista, se informe en la citación de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación.

Incorpora a la vista del juicio verbal la misma previsión que la de la audiencia previa del juicio ordinario, regulando la posibilidad de que el tribunal durante el desarrollo de la vista, en atención al objeto del proceso, pueda invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación instándolas a que asistan a una sesión informativa, pudiendo las partes de común acuerdo solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación o arbitraje.

El artículo 23 determina que el acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo, pudiéndose ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos

El artículo 24 de la Ley 5/2012 contempla la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones de mediación incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por vídeo conferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen.

La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 Euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de estos mecanismos no sea posible para alguna de las partes.

La seguridad del procedimiento se ve reforzada, además, por la utilización de los sistemas acreditativos de la identidad que regula la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

La regulación de esta norma contiene un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles, como instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecte a derechos subjetivos de carácter disponible y respetando las previsiones establecidas en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002.

Se introducen modificaciones en la LEC para favorecer la interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución, regulando la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, la posibilidad de que el juez invite a las partes a llegar a un acuerdo mediante la mediación y, a tal fin se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma, se incluye el acuerdo de mediación debidamente elevado a escritura pública dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación relacionada con el mismo asunto, salvo acuerdo en contrario de las partes y se modifican los artículos 438.3, 440.1 y 443.3 relativos al juicio verbal

CONCLUSIONES

La regulación en España de la institución de la mediación nos ofrece una gran oportunidad para la consolidación de la práctica colaborativa entre abogados, mediadores y, en general todos los operadores jurídicos.

Los distintos profesionales del derecho, abogados, registradores, notarios y docentes debemos esforzarnos por conocer este método autocompositivo de resolución de conflictos, para lo que es importante una buena formación específica que nos permita aconsejarlo a nuestros clientes ayudándoles a encontrar la mejor solución al problema planteado.

De la misma manera, los abogados tenemos una importante función en esta materia, como analistas jurídicos y asesores legales de nuestros clientes, potenciando el recurso a la misma como alternativa a la vía judicial, evitando cuando sea posible las consecuencias del pleito y anticipando soluciones para las partes en conflicto.

Tenemos una oportunidad única de contribuir a desarrollar medios de solución de conflictos basados en la cooperación.

Como se comentaba al comienzo de este artículo el ejercicio de la abogacía debe conllevar un fuerte componente vocacional y actitudinal de servicio público, para “acercar la justicia a lo justo”.

Este objetivo nos obliga en nuestra actividad diaria, yendo mucho más allá del ejercicio profesional remunerado y de la contraprestación por nuestros servicios, a asesorar y ayudar a nuestros representados con sistemas que en lo posible evite los enfrentamientos, fomentando la cultura de la paz, procurando una continuidad y mejora en las relaciones interpersonales, con el menor coste económico y social y una sensible mejora en la celeridad, sencillez y simplicidad en la aplicación del mismo.

Los abogados tenemos un papel importante en sede de mediación y se trata de una materia en la que el asesoramiento legal puede llegar a ser muy eficaz.

Es significativa la expresión que señala que la mediación representa la actividad originaria de la abogacía, en esta línea este proceso debe tener cierto carácter de transversalidad en nuestra actividad profesional diaria.

Considero que es importante delimitar el papel del abogado en la mediación, diferenciando las funciones del abogado como representante de los intereses de una parte y del abogado mediador con una función de aproximar las posiciones encontradas de las partes pero que no representa los intereses de ninguna de ellas.

Es conveniente que los profesionales del Derecho aprovechemos esta oportunidad para potenciar la mediación como método de resolución extrajudicial de conflictos y conseguir su asentamiento y desarrollo como instrumento complementario de la Administración de Justicia.

La mediación  no debe en ningún caso impedir o dificultar el ejercicio a la tutela judicial, pero eso sí, manteniendo la vía judicial como último recurso.

En España este sistema alternativo o complementario,  extrajudicial o intrajudicial de resolución de conflictos, tiene un largo camino por recorrer, camino que puede ser facilitado por la actividad comprometida de los diferentes operadores jurídicos.