La necesaria reforma de las sucesivas reformas de la Ley Concursal

Por Raquel Arias López, abogada en Insolnet Soluciones Concursales, S.L.P. 

En los últimos años, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ha sufrido constantes modificaciones, unas con mayor acierto que otras, algunas de las cuales han supuesto la introducción de nuevos procedimientos no contemplados inicialmente en la Ley, como es el caso de los acuerdos extrajudiciales de pago. Otras, han afectado a la figura de la administración concursal y sus funciones, o se han dirigido a intentar agilizar el procedimiento mediante la introducción de mejoras en el procedimiento abreviado. Eso sí, han sido realizadas por el Gobierno a golpe de Real Decreto y posteriormente, tramitadas como ley. En concreto, se han producido 17 reformas en la Ley Concursal desde 2011 inclusive, siendo algunas de las novedades más destacadas las introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (que modificó la composición de la administración concursal e introdujo el artículo 176bis relativo a la conclusión por insuficiencia de masa activa); la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (que introdujo el Título X de la Ley Concursal relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago), o la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (que introdujo el artículo 178bis relativo a la exoneración del pasivo insatisfecho).

En definitiva, el legislador está intentando paliar de forma muy rápida y a veces sin la atención suficiente, los problemas que se han detectado en la práctica. Este promulgar rápidamente ha provocado que continuamente se esté modificando la Ley Concursal, pues al no haberse reflexionado y debatido con calma sobre la misma, continúan existiendo problemas de la norma no resueltos. Debido al incremento de los concursos declarados  a consecuencia de la crisis económica, el Gobierno y el legislador iniciaron en 2011 una cadena de reformas rápidas que se ha acelerado en 2014 y 2015. Ahora bien, algunas de estas han llegado un poco tarde, puesto que fue entre 2011 y 2013 cuando se registró el mayor número de concursos, y conforme tanto a las estadísticas del INE como a los últimos datos del Consejo General del Poder Judicial, y desde 2013, hay una tendencia decreciente en el número de declaraciones de concursos (según el INE en 2013 fueron declaradas en concurso 1.598 sociedades anónimas, 7.093 sociedades de responsabilidad limitada y 794 personas físicas sin actividad empresarial, mientras que en 2015 fueron declaradas en concurso 665 sociedades anónimas, 3.948 sociedades de responsabilidad limitada y 594 personas físicas sin actividad empresarial).

PERSONAS NATURALES INSOLVENTES

Uno de los problemas que se ha intentado corregir con las reformas efectuadas es el de la insolvencia de las personas naturales que no ejercen actividad empresarial. Las causas que determinan la insolvencia de estas personas se deben en su mayoría a razones sociales y familiares de índole muy diferente a las causas que motivan la insolvencia de una persona jurídica o de una persona natural empresario. En un inicio, la persona natural no empresaria que instaba un procedimiento concursal se encontraba con que sufría todos los perjuicios de ser declarada en concurso y, en la mayoría de los casos, no conseguía ningún beneficio. Alcanzar un convenio con los acreedores con la correspondiente quita y espera era prácticamente imposible, lo que la abocaba a la liquidación, con la correspondiente enajenación de sus bienes y la pérdida de su vivienda habitual, bien por la venta de la misma para el pago de los acreedores, bien porque la declaración de concurso no paralizaba las ejecuciones hipotecarias, dado que la vivienda no era necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Además, al no ser posible la “liquidación/disolución” de la persona natural, se encontraba que una vez finalizado el concurso, los acreedores continuaban reclamando judicial y extrajudicialmente las deudas que no habían podido ser satisfechas en sede concursal. Con el fin de evitar estas situaciones, se han introducido mediante la Ley 25/2015 mecanismos de segunda oportunidad en la Ley Concursal, de manera que el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, eso sí, una vez concluido el concurso por liquidación y siempre que cumpla ciertos requisitos, entre ellos, haber celebrado o al menos intentado un acuerdo extrajudicial de pagos conforme dispone el Título X de la Ley Concursal (a no ser que se de el poco probable caso de tener un pasivo que supere los cinco millones de euros) y haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados o, caso de que no haya podido cubrir estos pagos, presente un plan de pagos a cinco años. Excepcionalmente, si no logra cumplir este plan, pero justifica que ha dedicado al menos la mitad de sus ingresos no embargables al pago de las deudas, podrá el juez del concurso dictar auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

Ha sido en relación con esta materia, en la que se ha introducido la última modificación que afecta a los procedimientos concursales. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añade un nuevo apartado 6 al artículo 85 y establece que a partir de la entrada en vigor de la Ley, el 18 de octubre de 2015, todos aquellos concursos de persona natural no empresario, ya no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil, sino que lo son de los Juzgados de Primera Instancia del domicilio del deudor. Falta por ver, si esta modificación conseguirá lo que hasta la fecha no se ha logrado, que los concursos de las personas naturales no empresarias sean rápidos, ágiles y no se eternicen en los Juzgados durante años.

Merece una especial reflexión la cuestión de la vivienda habitual. Nos encontramos con la situación de que el concursado puede evitar la ejecución de su vivienda si la misma se encuentra afecta al pago de un crédito con privilegio especial, mediante el pago de los créditos con cargo a la masa activa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154.2 de la Ley Concursal. Sin embargo, el acreedor que diligentemente satisfizo el préstamo hipotecario tiempo antes de la declaración de concurso, se encuentra obligado a la liquidación de este bien si es necesario para el pago de los créditos. Es evidente, que se precisa una reforma. El legislador debería prever, como mínimo, que en los casos que se trate de personas físicas con riesgo de exclusión social o con cargas familiares puedan preservar su vivienda.

Otras modificaciones introducidas en la Ley Concursal han sido la posibilidad de solicitar la liquidación en cualquier momento a instancia del propio deudor, la reforma del procedimiento abreviado para hacerlo más ágil o la posibilidad de alterar el orden de pago de los créditos contra la masa, cuando consta que la masa activa es insuficiente para el pago de los mismos, previa comunicación al juez del concurso; todas ellas introducidas por la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal. Por su parte, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal ha introducido medidas que han modificado sustancialmente el tratamiento del acreedor con garantía real, en tanto que aun en contra de su voluntad podrá verse afectado por el convenio aprobado en junta de acreedores cuando concurren determinadas mayorías reforzadas que se computan para cada una de las clases de acreedores privilegiados. Esta misma Ley limitó el privilegio especial al valor razonable de la respectiva garantía, unificando con ello los criterios de valoración utilizados en los acuerdos de refinanciación, y así, el privilegio especial queda realmente delimitado por el valor que se atribuye a la garantía y no por el importe del crédito garantizado.

INCERTIDUMBRE ENTRE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES

Todas estas reformas han provocado incertidumbre en quienes ejercen el cargo de administrador concursal, tanto por la rapidez de las reformas y las consecuentes dudas sobre la vigencia o no de un artículo en cada momento, como por el hecho de que esta figura también ha sido objeto de varias reformas. Entre las más destacadas, están las de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal que introdujo la generalización de la composición unipersonal de esta figura frente a las tres personas que la integraban con anterioridad y el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal; y las de la Ley 17/2014 por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que introdujo modificaciones en los artículos 33 (relativo a las funciones del administrador concursal y con vigencia desde el 02/10/2014) y 27 y 34 de la Ley Concursal (relativos a las condiciones subjetivas para ser nombrado y a la retribución por el cargo, respectivamente). Cabe destacar que se ha dispuesto en el artículo 27 que el sistema de designación pasará a ser por turno correlativo, excepto en los concursos de gran tamaño. No obstante, la vigencia de estos últimos tres artículos está pendiente de su desarrollo reglamentario, según se estableció en la Disposición transitoria segunda de la citada Ley. Por el momento, únicamente se han ido publicando sucesivos borradores del proyecto de real decreto por el que se desarrolla el estatuto de la administración concursal. Dicho proyecto se centra en regular los requisitos de acceso, determinar su designación en función del tamaño de los concursos, fijar un nuevo régimen de retribución con el que se pretende garantizar tanto una retribución mínima como moderar su coste para la masa del concurso, y regular la nueva sección cuarta del Registro Público Concursal. Si no se modifica el último borrador publicado, es probable que en lugar de profesionalizar la administración concursal que es lo que indica el proyecto de real decreto que persigue, se conseguirá lo contrario, puesto que si la designación lo es por turno y no se le exige que acredite su compromiso de formación en  materia concursal, pasará a ser una actividad profesional marginal, mermando así su eficiencia.

Con anterioridad a la Ley 17/2014, la Ley Concursal preveía que los únicos profesionales que podían ser designados administradores concursales eran abogados, auditores de cuentas, economistas o titulados mercantiles colegiados; si bien, en el proyecto de real decreto a que nos hemos referido, esto ha dejado de ser una condición subjetiva indispensable, de modo que otros profesionales podrán ser designados siempre que cuenten con experiencia profesional en los ámbitos jurídico y económico y superen un examen de aptitud profesional, que será requisito básico para ejercer el cargo.

FUNCIONES DEL ABOGADO

Ello me lleva a tratar el rol del abogado en el procedimiento concursal, en el que puede intervenir de diferentes maneras: como letrado instante del concurso, como administrador concursal o, a raíz de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, como mediador concursal.

Por un lado, como abogado instante del concurso existe la libertad de pactos con el cliente en cuanto a honorarios por la presentación del concurso y la asistencia jurídica del concursado. Ahora bien, se debe distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que corresponden a servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso. Los primeros pueden ser objeto de impugnación por parte del administrador concursal mediante la acción rescisoria concursal si se consideran excesivos y, por tanto, perjudiciales para la masa; lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios. Los segundos, en la medida que estos gastos deben abonarse con cargo a la masa, no vincula al concurso el pacto de honorarios al que hubieran llegado el letrado y la concursada antes de la presentación de la solicitud de concurso, pudiendo la administración concursal decidir qué servicios profesionales merecen ser atendidos como crédito contra la masa de acuerdo con las restricciones del artículo 84.2.2º de la Ley Concursal. Caso de que se inste un incidente concursal, será el juzgado quien entre a valorar la cuantía pactada, sin necesidad de que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios, porque incide directamente en la disminución de las expectativas de satisfacción del resto de acreedores (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Recurso de casación nº 2838/2012). Otro caso que sería objeto de rescisión, es el pacto entre letrado y deudor, por el cual antes de la declaración de concurso, se aviene este último a abonar anticipadamente la totalidad de los honorarios del letrado por la tramitación del concurso. Este pacto es claramente perjudicial para la masa activa, pues no existe justificación alguna para anticipar un pago en fecha inmediatamente anterior a la declaración del concurso en manifiesto perjuicio de los demás titulares de créditos contra la masa.

Por otro lado, el abogado que ejerce como administrador concursal debe realizar las funciones inherentes a dicho cargo y asimismo, conforme dispone el artículo 184.5 de la Ley Concursal, encargarse de la dirección técnica de los incidentes y recursos que se susciten durante el concurso y caso del cobro de costas, las mismas serán para la masa del concurso. Pero, además, en muchos casos sucede que es necesario actuar en procedimientos judiciales fuera del ámbito del concurso y, entonces, la cuestión que se plantea es ¿quién debe asumir la asistencia jurídica del concursado? Lamentablemente esta cuestión no ha sido resuelta todavía por el legislador. Convendría que expresamente se regulara que la administración concursal, pese a ser un letrado, pudiese designar a otro letrado para asumir la defensa técnica en esos procedimientos siendo los gastos y costas de estos a cargo de la masa.

Por último, está el abogado como mediador concursal. Para poder ejercer como tal, el mediador concursal debe reunir la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012 y las condiciones del artículo 27 de la Ley Concursal para actuar como administrador concursal, por tanto, el abogado que quiera ejercer el cargo, debe formarse específicamente mediante la realización de cursos e inscribirse en la sección segunda del Registro de Mediadores. La Ley 14/2013 de emprendedores introdujo el título X de la Ley Concursal, que prevé la posibilidad de que el deudor solicite el nombramiento de un mediador concursal cuando pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos. Hasta la reciente reforma introducida por la Ley 25/2015, la figura de la mediación concursal había tenido escaso éxito. Sin embargo, el requisito impuesto en el artículo 178bis relativo a la necesidad de celebrar o como mínimo intentar un acuerdo extrajudicial de pagos para que la persona natural pueda optar al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, ha supuesto un ligero incremento del número de estos procedimientos, si bien, se prevé que haya, en un futuro cercano, un incremento de los mismos y, en definitiva, de los correspondientes concursos consecutivos, en la búsqueda por los particulares de una segunda oportunidad.

La situación por lo que respecta a los honorarios del mediador concursal no es adecuada a la ingente carga de trabajo que supone el cargo. El deudor particular que inicia este expediente, en la mayoría de los casos tiene un pasivo compuesto básicamente por algún préstamo hipotecario y pequeños préstamos al consumo y un activo compuesto por el propio bien hipotecado y por un salario o prestación. Con estas circunstancias, los honorarios que percibe quien ejerce de mediador concursal son muy reducidos, a veces menos de 100 € (se aplica una reducción del 70 por ciento de la remuneración calculada conforme al arancel que fija la retribución del administrador concursal), y a cambio, el mediador concursal debe tramitar el procedimiento, convocar a los acreedores, revisar su activo y pasivo, y caso de que no se alcance un acuerdo, solicitar el concurso consecutivo y, por tanto, ejercer, salvo que el Juez disponga otra cosa, como administrador concursal, para lo que expresamente prevé la Ley que no se percibirá más retribución que la fijada en el expediente de mediación extrajudicial. Quien ejerza de mediador concursal, es evidente, que únicamente aceptará el cargo en aquellos expedientes, que por el importe de activo y pasivo, le supongan una retribución mínimamente digna en contraprestación a las funciones que deberá ejercer.

Pese a todas las reformas comentadas y otras que por la extensión del presente artículo no lo han sido, debe significarse que son necesarias modificaciones que reduzcan aún más la duración del procedimiento, pues, es excesiva, muy en particular para las personas naturales no empresarias que deben, como se ha indicado anteriormente, iniciar primero un expediente para intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y después, si no se aprueba, continuar con el concurso consecutivo. Asimismo, se debería modificar la Ley con el fin de que los acreedores adquiriesen mayor protagonismo, como sucede en la mayoría de legislaciones de nuestro entorno, de manera que se contemplase la existencia de un comité de acreedores para la defensa de los intereses colectivos, que pudiesen solicitar la liquidación o intervenir más activamente en el procedimiento. Las sucesivas reformas en relación a la transmisión de las unidades productivas han dificultado las mismas, ya que, actualmente, expresamente se prevé, en contra de lo que venían resolviendo los Juzgados de lo Mercantil, que a efectos laborales y de Seguridad Social existe sucesión de empresa y, por tanto, quien adquiera la unidad productiva, deberá conocer la carga laboral pendiente y ser consciente que deberá asumirla. No debemos olvidar una modificación imprescindible, a la que ya me he referido anteriormente, en relación a la vivienda habitual y la posibilidad de mantener la misma si se trata de personas con riesgo de exclusión social o cargas familiares. En definitiva, el procedimiento concursal precisa de una reforma profunda.