La nueva Ley de Contratos del Sector Público: dudas razonables en el proceso de consultas preliminares

Por Francisco Javier Rubio Rodríguez-Vigil, abogado del Colegio de Madrid y socio del Departamento de Derecho Civil y Derecho Público de Xceptio Abogados

@procesalistas

El pasado 9 de marzo de 2018 —con las salvedades indicadas en su DP 16ª— entró en vigor el grueso de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y que vino a derogar el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre —por el que se aprobó el anterior texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Nos encontramos ante una Ley de alcance inconmensurable, lamento de opositores y de funcionarios vinculados a contratación pública, oportunidad para empresas y abogados que han de enfrentarse a 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, 16 disposiciones finales y 6 anexos. Una Ley tan viva que incluso antes de su entrada general en vigor ya sufrió modificaciones en cuanto a los umbrales a considerar en los procedimientos de contratación (véase la Orden HFP/1298/2017, de 26 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2018).

Partiendo de tales premisas se antoja imposible abordar un análisis general y como método alternativo sólo podemos prescribirnos pequeñas píldoras jurídicas que hagan el proceso mental más asimilable, ya sea asistiendo a jornadas, leyendo artículos doctrinales o atacando directamente por nuestra cuenta y riesgo los preceptos de la Ley cuyo conocimiento nos sea urgente. Bajo este último criterio de urgencia, como abogado, considero que una de las novedades esenciales para los potenciales interesados en contratar con las administraciones públicas es la modificación de la FASE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS y en especial el nuevo proceso de CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO, al que va dedicada la presente píldora, recomendando encarecidamente al lector que tenga ante sí el artículo 115, pues por fortuna todo lo relativo a este proceso, salvo algún “pequeño” matiz al que luego nos referiremos, se contiene en un solo precepto.

El preámbulo de la Ley nos adelanta que como novedad “dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento“.

CAMBIO FORMAL

La primera pista de lo que nos aguarda en el Artículo 115 se esconde en un sutil cambio del título de la sección en que se encuadra: lo que en la vieja Ley se titulaba “Preparación de los contratos por las Administraciones Públicas” (Título I del Libro II) en la nueva Ley pasa a titularse “De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas” (Seccion 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II). El cambio formal de preposición refleja que lo que antes era una fase en la que exclusivamente intervenía como impulsora la Administración (preparación por) ahora es una fase en la se da cabida a la intervención de terceros (preparación de), incluso, como veremos, de los propios interesados en contratar.

Pero ¿qué son las consultas preliminares? La palabra clave es “ASESORAMIENTO“. De forma resumida, se trata de un procedimiento público y abierto —se publicarán sus condiciones en el perfil del contratante y tendrán acceso todos los interesados— de asesoramiento previo del órgano de contratación para planificar y sustanciar adecuadamente el procedimiento de licitación. En la práctica este tipo de consultas ya se venía recabando de los operadores, pero en la sombra y sin garantías de no discriminación posterior, situación que precisamente trata de evitar su incorporación formal en la nueva Ley.

El artículo 115 tiene una redacción larga, extraña y contradictoria, como si hubiera sido redactado, enmendado y reordenado varias veces hasta llegar a su estadio definitivo y a mi criterio, poco afortunado.

Si combináramos sus diferentes apartados podríamos definir de forma extensa EL PROCESO DE CONSULTAS PRELIMINARES como el procedimiento facultativo de asesoramiento por el que el órgano de contratación puede encomendar estudios de mercado y consultas a los operadores económicos activos relacionados con el potencial objeto del contrato, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e incorporar sus resultados a un INFORME MOTIVADO que recogerá los planes y requisitos exigibles para concurrir al procedimiento y que formará parte del expediente de contratación a cuyo proceso podrán concurrir los participantes en las consultas.

A partir de ahí, podemos encontrar en su desarrollo múltiples contradicciones, problemas y relaciones con otros preceptos de la Ley.

EXCEPCIONALIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS OPERADORES

La primera contradicción surge en la configuración subjetiva del proceso. Esta queda en entredicho cuando en el mismo artículo 115 nos dice el legislador que el asesoramiento de los operadores económicos activos en el mercado —que al comienzo del artículo parecían sujetos esenciales del proceso— sólo se recabará “con carácter excepcional“, estableciéndose el siguiente orden que podría considerarse de prelación de entes “consultables”:

1º Expertos o autoridades independientes

2º Colegios profesionales

3º Con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.

Este orden de prelación refleja el temor del legislador a que la intervención de los propios operadores interesados en la contratación —a los que se deja en último y excepcional lugar— introduzca factores de ventaja y discriminación en la adjudicación.

El apartado 2 del artículo 115 es claro reflejo de dicho miedo, pues si se produjese “el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia“, o de limitar el objeto “a las características técnicas de uno de los consultados” o de “comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes“, el resultado de las consultas no podría utilizarse por el órgano de contratación.

Indudablemente, la Administración tendrá que ser cauta y escrupulosa en el proceso, pues el apartado 2 del artículo 115 se conforma como novedosa ARMA para aquellos interesados —y para nosotros, sus abogados— que se consideren perjudicados por la tramitación o el resultado del proceso de consultas.

Por otra parte también genera dudas jurídicas si la facultad que otorga el artículo 323.4 a las Juntas de Contratación y el 326.5 a las Mesas de Contratación para solicitar el asesoramiento de “técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato” es un tipo de asesoramiento distinto o ajeno al que nos ocupa o de si en algunos casos se solapa y ha de tener el tratamiento de CONSULTA PRELIMINAR y, por ende, seguir su específico proceso legal, pues podría encajar perfectamente en el supuesto.

CONFIDENCIALIDAD PARCIAL DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA DURANTE EL PROCESO

La segunda contradicción, probablemente causada por el desorden en la redacción o las propias dudas del legislador, la encontramos en la obligación unilateral para el órgano de contratación de mantener la confidencialidad de las soluciones propuestas por los “participantes” y el alcance real de tal obligación.

En el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 115 se indica lo siguiente:

“[…] En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.”

Siendo el INFORME parte esencial del proceso, ¿alcanza la obligación de confidencialidad de las “soluciones” al contenido del informe? Parece lógico que los sujetos que intervengan en la fase de consultas y opten por aportar soluciones propias o específicas deberían asumir que tales soluciones acabarán siendo reveladas y las protejan adecuadamente mediante los mecanismos que otorga la normativa de Propiedad Industrial. Puede entenderse que durante la fase previa a la elaboración del informe las soluciones o ideas presentadas por los consultados se traten por la Administración como confidenciales pero, una vez cerrada la fase de respuestas, la confidencialidad de las soluciones difícilmente casa con la exigencia legal de relacionar en el INFORME FINAL “[…] los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas“. Tendrá que hacer la Administración un importante y razonado trabajo de disociación entre respuestas y soluciones si el requisito de confidencialidad alcanza al informe, lo que implica una enorme carga de trabajo y de responsabilidad para los funcionarios de la Administración.

Surge también la duda subjetiva de ¿a quién alcanza la protección del secreto? Vamos a suponer que donde dice participantes en realidad el legislador quiere decir operadores económicos activos en el mercado, pues lo contrario supondría mantener en secreto las soluciones de otros “participantes” en el proceso como puedan ser expertos, autoridades independientes o colegios profesionales, lo cual a mi entender privaría de utilidad práctica al proceso de información.

Genera también dudas la introducción del término “íntegramente” en la redacción —solo conocidas íntegramente por aquel (el órgano de contratación)— que parece dejar una pequeña puerta abierta a la revelación parcial de las soluciones. ¿Pueden las soluciones ser reveladas parcialmente? ¿En tal caso, quién determina qué parte de las soluciones puede ser revelada?

Además, cuando el legislador establece que “en ningún caso” se puede revelar la información, olvida de que existe una salvedad legal en la que sí puede llegar a revelarse —en casos de verse falseada la competencia— supuesto que viene expresamente recogido en el tercer párrafo del apartado 1 del artículo 70, precepto al que, por su capital importancia haremos posterior referencia.

En definitiva, la obligación de mantener la confidencialidad de las soluciones queda supeditada a factores subjetivos, siendo aconsejable como defensa preventiva que los operadores participantes en el proceso delimiten en su respuestas y justifiquen con total claridad aquellos puntos o extremos que consideran “soluciones” propias que deben quedar amparadas por la obligación de  confidencialidad.

POSIBLE EXCLUSIÓN DE LOS PARTICIPANTES EN EL POSTERIOR PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

La tercera y en mi opinión, la más grave de las contradicciones resulta de poner en relación el último párrafo del apartado 3 del artículo 115 con el primer apartado del artículo 70 de la Ley, precepto que afecta de lleno a las CONSULTAS PRELIMINARES y debería haberse referenciado por el legislador como posible incidente del proceso de consultas.

El legislador trata de otorgar a aquellos operadores económicos activos que participen en el proceso de consultas la seguridad de que podrán intervenir después en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite, tal y como se desprende de la literalidad del último párrafo del artículo 115:

“[…] La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.”

Con ello se pretende evitar que los verdaderos poseedores del conocimiento y candidatos a contratar renieguen de toda participación en el proceso de consultas.

Ahora bien, si acudimos al artículo 70, bajo el título de “Condiciones especiales de compatibilidad“, nos encontramos con una clara excepción a citada regla de libre participación en el procedimiento de contratación, excepción que depende del criterio del órgano de contratación, pues se establece que:

“[…] El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato“.

Los potenciales participantes en las consultas deben ser conocedores de que existe un derecho de veto, entre subjetivo y objetivo, por parte del órgano de contratación que se articula mediante un procedimiento específico de “exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato“, con su correspondiente trámite de audiencia y alegaciones y con el posible establecimiento de medidas que conllevaría tanto la exclusión del candidato como el levantamiento del “secreto” respecto a la información intercambiada con éste en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella.

Como habrá podido comprobar el lector, si ha conseguido llegar a este punto sin desistir, a poco que se rasque en la superficie del artículo 115, surgen dudas y problemas en el novedoso proceso consultivo. Las primeras puede que con el tiempo sean objeto de aclaración e interpretación mediante circulares, los segundos probablemente se aclaren caso por caso en los tribunales y ahí estaremos los abogados, defendiendo siempre los intereses de nuestros clientes.