La ONU condena a España por someter a una niña a una exploración genital para determinar su edad

El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha condenado a España por violar los derechos de los niños y niñas que llegan solos a nuestro país al someterles al procedimiento de determinación de la edad y prohíbe los desnudos integrales y las exploraciones físicas de los genitales, por infringir su dignidad, su privacidad y su integridad, según ha dado a conocer Fundación Raíces.

Se trata del caso de Arcange, una menor que llegó a España con 16 años, en agosto de 2017, huyendo de la violencia sexual que padecía desde niña y del matrimonio forzoso al que iba a ser sometida en su Camerún natal. Cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, la Policía la identificó y registró como “menor de edad posible solicitante de asilo” y, como tal, la trasladó a un Centro de Primera Acogida de Menores de Edad.

A pesar de que por su apariencia física nadie dudó de su minoría de edad, en noviembre de 2018 la Fiscalía inició el procedimiento para determinar su edad sometiéndole a una exploración física con desnudo integral y exploración de sus genitales y a dos pruebas oseométricas: una radiografía de la muñeca, que estimaba una edad de 17 años y una radiografía de la mandíbula, que, en ausencia de la erupción de los terceros molares y múltiples piezas dentales no podía determinar la edad.

Con el resultado de la exploración de sus genitales recogido en un informe médico, “el vello pubiano y el desarrollo mamario compatible con poder tener 18 años”, la Fiscalía decidió dictar un Decreto de Mayoría de edad que hizo que la Comunidad de Madrid cesara la medida de protección sobre la niña. Convertida en adulta por la Fiscalía, Arcange fue expulsada del centro de menores, quedándose a vivir en la calle en Madrid, hasta que otro niño que conocía a Fundación Raíces le llevó a la sede de esta organización.

Fundación Raíces llevó desde el inicio la defensa jurídica de la minoría de edad de Arcange y le brindó todo el apoyo que requería a nivel social y para acceder al procedimiento de asilo, en coordinación con una ONG especializada, para el que no recibió ningún apoyo por parte de la Comunidad de Madrid ni la Fiscalía. A finales de 2019 España le concedió el Estatuto de Refugiada sin que se reconociera su fecha de nacimiento y edad real.

El caso de Arcange obligó a iniciar varios procedimientos judiciales en defensa de sus derechos: por un lado, la petición de medidas cautelares de protección para la niña que después de más de 3 años se encuentra pendiente de admisión a trámite por el Tribunal Constitucional; y por otro, la demanda principal que ha llegado ya al Tribunal Supremo donde se encuentra igualmente pendiente de admisión a trámite.

Naciones Unidas, organismo al que también acudió Fundación Raíces ante la evidente ineficacia de las vías judiciales en España, se pronunció sobre este caso en febrero de 2019 al adoptar la medida provisional de protección a la niña cuando iba a quedarse sin alojamiento y constata en su Dictamen de 15 de febrero de 2021, que España ha violado varios de los derechos de Arcange reconocidos en la Convención de Derechos del Niño:

• Interés Superior del Menor como consideración primordial (art. 3) y a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten (art. 12). “El Comité recuerda que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchado.”

“ (…) el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido la autora, procedimiento que constituyó además una injerencia ilegal en su vida privada como víctima de violencia sexual.“

• Su identidad y a preservarla sin injerencias ilícitas (art. 8) “[…] el Comité observa que el Estado parte no respetó la identidad de la autora al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la documentación presentada, (…) y porque no respetó la identidad de la autora al negarle la posibilidad de formalizar el asilo con la fecha de nacimiento real.”
• A no sufrir injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y a ser protegida legalmente contra ellas (art. 16) “El Comité manifiesta que el examen, a los fines de determinar la edad, de los niños y niñas que incluyen desnudamientos o examen de los órganos genitales o partes íntimas, infringen su dignidad, su privacidad y su integridad corporal y deberían estar prohibidos.”
• A recibir protección y asistencia especiales del Estado, en tanto que niña permanentemente privada de su medio familiar (art. 20) “[…] el hecho de que a la autora no le fuera asignada un tutor y no se le permitiera solicitar asilo en tanto que menor de edad tuvo como consecuencia que se viera privada de la especial protección que deben tener los menores no acompañados solicitantes de asilo en violación de los artículos 20, párrafo 1, y 22 de la Convención. El Comité hace notar la especial gravedad de las consecuencias de dicha falta de protección para la autora en tanto que niña víctima de violencia sexual por parte de su padre, con claras necesidades de protección especial por parte de las autoridades nacionales competentes.”
• A un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (Art. 27) “El Comité observa que (…) la autora no pudo continuar sus estudios de enseñanza reglada, siendo la opción que más se ajustaba a sus necesidades educativas, al haber sido considerada como mayor de edad. El Comité toma nota igualmente que la autora no tuvo atención psicológica hasta ocho meses después de su llegada a España y que esta ayuda no fue proporcionada por un profesional especializado en violencia sufrida por menores.”

El Comité obliga a España a proporcionar a Arcange una reparación efectiva por las violaciones sufridas, incluida una compensación adecuada por los daños morales ocasionados, un acompañamiento psicológico especializado para víctimas de violencia sexual y la rectificación de su fecha de nacimiento en su documentación, en la que a día de hoy aún consta la edad que estableció la Fiscalía.

Para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro el Comité solicita a España que adecue el procedimiento de determinación de la edad a la Convención, incluyendo garantías como la presunción de minoría de edad y de validez de la documentación aportada por los niños y niñas, e insiste por primera vez y con toda contundencia en: la prohibición de realizar pruebas de exploración genital como método de determinación de la edad; la integración de la perspectiva de género, cuando se trata de niñas migrantes, en la formación que reciban todos los profesionales competentes sobre los derechos de los menores migrantes; asegurar que los menores no acompañados solicitantes de asilo que alegan haber sido víctimas de violencia reciban asesoramiento psicosocial calificado para facilitar su rehabilitación.