La prescripción para reclamar gastos hipotecarios debe contar desde que el consumidor sabe que la cláusula es abusiva

• Conclusiones de los expertos en la Jornada ‘Análisis de la Sentencia del TJUE del 16 de julio de 2020 sobre gastos hipotecarios, comisión de apertura y costas judiciales”
• La jornada contó con casi 3.000 inscritos

Coincidiendo con el inicio del curso académico y con la apertura del Año Judicial, han regresado las ‘Conferencias de los lunes’, dentro del plan de Formación de la Abogacía. La primera de ellas, celebrada el lunes 7 de septiembre, se centró en el ‘Análisis de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 sobre gastos hipotecarios, comisión de apertura y costas judiciales’. En la jornada se inscribieron 2.811 personas. La principal conclusión de los expertos que participaron en la misma es que la prescripción para reclamar gastos hipotecarios abusivos debe contar desde el momento en que el consumidor tiene sabe que la cláusula es abusiva, no desde el momento en que se firma el contrato. Victoria Ortega, presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, fue la encargada de inaugurar este ciclo de conferencias.

Pascual Martínez Espín, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha, analizó la situación actual de la cláusula de gastos hipotecarios a partir de la STJUE de 16 de julio de 2020 y de la STS de 24 de julio de 2020. Previamente, realizó un recorrido por la jurisprudencia anterior y por la respuesta del legislador a esta cuestión, en particular abordando cuestiones como los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios y su posible moderación, el plazo para el ejercicio de la acción y la falta de condena en costas en caso de estimación parcial de la demanda en cuanto a la obligación de restitución. Destacó el catedrático la división de opiniones sobre la sentencia del TJUE, situándose entre los moderados ante la misma. “El pasito adelante que se ha dado creo que ha sido pequeño”, subrayó. En cuanto a la prescripción, señaló que el dies a quo debe producirse en el momento en que el consumidor pudiera tener un conocimiento de la abusividad de la claúsula.

Margarita Poveda Bernal, magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma, doctora en Derecho y profesora titular de Derecho Civil en excedencia, centró su intervención en tres de las cuestiones interesantes que cambia la STJUE de 16 de julio de 2020, tras el planteamiento que ella misma realizó de la cuestión prejudicial C.224/2019: la comisión de apertura, la prescripción y las costas. Respecto a la comisión de apertura, señaló que la “desafortunada” STS de 23 de enero de 2019 había dicho que al formar parte del precio del préstamo no podía ser objeto de control de abusividad por los jueces y la declaró válida, mientras que ahora la STJUE  viene a decir lo contrario: la comisión de apertura es objeto de control de abusividad y será el banco quien tenga que probar que esta comisión responde a servicios prestados o gastos en los que haya incurrido que justifique el devengo de dicha comisión, lo que casi nunca ocurre. En cuanto a la prescripción, los tribunales consideraban que, aunque se declarara la nulidad de una cláusula abusiva (por ejemplo, la que imputa todos los gastos al prestatario en un préstamo hipotecario) la acción para reclamar la restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula abusiva (como los gastos de notaría, registro, gestoría, etc). prescribe a los 15 años de celebración del contrato, por tanto ya no se devuelven las cantidades anteriores a 2002 o 2003 dependiendo de la fecha de la reclamación extrajudicial o de la interposición de la demanda. A juicio de la magistrada, la STJUE considera que esto es contrario a la directiva comunitaria 93/13 por ser contrario el principio de efectividad del derecho comunitario. No determina cuándo debe empezar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, pero dice que no debe hacer imposible o muy difícil el ejercicio del derecho al consumidor. En este sentido, decretar el diez a quo en el momento de celebración del contrato puede imposibilitar la reclamación, porque es posible que los consumidores en este momento no tuvieran conocimiento de la abusividad de las cláusulas. Por último, respecto a las costas, hasta ahora cuando se declaraba la nulidad de una cláusula por abusiva pero no se devolvía todo lo que se pedía en la demanda (por ejemplo, no se devolvía el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) se consideraba una estimación parcial de la demanda y no había condena en costas, lo que significaba que el consumidor tenía que afrontar las suyas. La STJUE –destacó la magistrada- considera que eso es contrario a la Directiva de cláusulas abusivas, y que si se declara la nulidad de la cláusula, con independencia de la cantidad concreta que se restituya, debe haber condena en costas para el banco.

Edmundo Rodríguez Achútegui, magistrado de la Audiencia Provincial de Bilbao; examinó lo relativo a las consideraciones que hace la sentencia del TJUE sobre la comisión de apertura y la prescripción, que a su juicio “van a permitir algún cambio” en la situación previa que había en estas cuestiones. En el caso de la comisión de apertura, expuso los argumentos que conducen al TJUE a considerar que es posible que una comisión de esta clase sea objeto de control de transparencia. A juicio del ponente, parece que la sentencia obligará a determinar si la incorporación fue transparente, por lo que tendrán que tenerse en cuenta las razones que ofrece esa resolución para poder concluir si es válida o no una previsión que suponga el abono por la parte prestataria de una cantidad en concepto de “comisión de apertura”. Respecto al plazo de prescripción para poder reclamar indemnización si se declara abusiva una cláusula del préstamo hipotecario, la sentencia del TJUE distingue la imprescriptibilidad de la acción para declarar la abusividad de la solicitud de la reclamación, que admite pueda someterse a plazo de prescripción, siempre que sea razonable y no deje inefectiva la posibilidad de reclamación del consumidor. En cuanto a cuándo comienza el plazo de prescripción, no cree que deba considerarse el momento en que se firma el contrato, porque en ese momento los consumidores no saben que su contrato tiene cláusulas abusivas. A su juicio, el momento en que se obtiene la sentencia que declara la nulidad de la cláusula es el momento en que comienza el plazo de la prescripción.

Por último Rosana Pérez Gurrea, abogada, profesora de Derecho Civil en la UOC y vocal de la subcomisión sobre Derechos de los Consumidores de Consejo General de la Abogacía Española, expuso su punto de vista como abogada sobre estas sentencias, analizando el reparto de los gastos hipotecarios, cuándo es nula la comisión de apertura y a quién corresponde el pago de las costas judiciales. También hizo referencia a las consecuencias que se derivan de la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios tras las últimas Sentencias dictadas en esta materia. En su opinión, como abogada, entiende que los gastos notariales corresponden por mitad a ambas partes, los gastos de gestoría y tasación corresponderían al banco junto con los gastos de registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados corresponde al consumidor.