Las denominadas “posiciones” de la Comisión Nacional de la Competencia: ¿Un tipo nuevo de acto administrativo?

Por José Eugenio Soriano García, catedrático de Derecho Administrativo de Universidad Complutense de Madrid

La Ley 30/1992 de 26 de noviembre regula las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, y lo hace en forma bastante aceptable, pero hoy por hoy, exige por razones de atención al ciudadano, (“pro cives”), eficacia, perfeccionamiento del Estado de Derecho, una serie de retoques que mejorarán la calidad de la función administrativa, y el servicio a los administrados, a coste cero.[…]

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) es un organismo de derecho público, de carácter mixto, – ejecutivo y consultivo- nunca regulador, que rige sus actuaciones de conformidad con la Ley, por lo que el principio de legalidad es el elemento esencial de toda la actuación, siempre administrativa y regida por el Derecho Administrativo, de la Comisión.

En el aspecto ejecutivo tiene múltiples tareas bien conocidas, siendo su misión administrativa homologable con el resto de las demás Autoridades Nacionales de Competencia de la Unión Europea. Y son funciones bien trabajadas por la doctrina, especialmente por la Abogacía, ya que es lo que más interesa inmediatamente a un Letrado, normalmente más ocupado con los casos concretos que le impone la actuación cotidiana de la CNC.

Pero ahora quiero fijarme en otro aspecto, que tiene creo algún interés, y es el referido a la función consultiva y, más en concreto, en relación con un nuevo tipo de actuaciones que han comenzado a recibir la denominación de “Posición” y que emparentan de inmediato con la misma denominación realizada en la Unión Europea respecto de múltiples instituciones.

Hay que hacer notar que cuando en España hablamos de función consultiva, de inmediato aparece la figura notable de los Dictámenes del Consejo de Estado, la más señera de las Instituciones Administrativas de nuestro país, que se remonta allá en los siglos del Imperio. Institución que ciertamente ha ofrecido enorme prestigio y gloria al Derecho Administrativo, y que hoy, al mismo tiempo, convendría examinar también a la luz de las definiciones que inclusive el Tribunal Constitucional ha realizado sobre tan importante órgano, esto es, la definición de un órgano que depende por entero del inmenso prestigio profesional que tiene, el cual, está indisociablemente unido a la excelencia de su Cuerpo de Letrados. Lo cual lleva, de inmediato, a plantear si hoy en día debería también ser exigible la reivindicación de que asimismo todos sus Consejeros participaran de la misma cualidad que la excelencia significa, lo que impone que en el futuro se diseñe un perfil apropiado a esa cualidad también para los Consejeros, por lo menos para alguna clase de ellos, como los Permanentes. No entraremos ahora en este asunto que requiere una atención más concreta y específica en la que habrá que hacer un “análisis institucional” con valoración de los parámetros que ofrece el mismo y comparar si los Consejeros y el Pleno se están adecuando al mismo; y a partir de ahí, obtener y extraer las necesarias consecuencias.

Volvamos al centro de la cuestión. Los dictámenes del Consejo constituyen el arquetipo mismo de acto de juicio administrativo, en el cual, a petición de parte, se emite un parecer que construye una opinión fundada esencialmente en Derecho y dirigida recepticiamente, esto es, precisamente a la persona u órgano solicitante. Este es pues el tipo mismo que tenemos pensado y organizado de dictamen en el que se lleva a cabo típicamente la función consultiva. Puede existir, eventualmente, una “moción” en la que unilateralmente el Consejo de Estado se eleve al Gobierno para sugerir un cambio normativo. Pero además de que esta última es excepcional, sigue también dentro del esquema de relaciones consultivas en las que existe un diálogo jurídico, un coloquio, entre dos sujetos de Derecho, uno de los cuales, aconseja al otro.

Sin embargo, apartándose bastante de este esquema, la CNC ha comenzado a “fijar posiciones”, que tienen desde luego un modo aparte de producirse que coincide muy poco con los dictámenes tal como los hemos descrito.

En las “posiciones” se ofrece una opinión “motu proprio”, en la que se establece un condensado jurídico en que, sin responder a pregunta ni a cuestión de nadie, la propia CNC fija su postura, en la que determina su juicio – no – pedido -, exhibiendo así un “poder de advertencia” consistente en una exhortación admonitoria sobre la cuestión que ella se pone a sí misma y que a partir de ese momento, mientras no la modifique por una ulterior opinión distinta (sobrepasarla opiniónpropia) le vincula. Y todos los operadores, agentes, sujetos de derecho, ya conocen anticipadamente tal opinión, es decir, tal criterio a adoptar  sobre la materia fijada en la “posición”.

En las posiciones, ni se recibe una consulta ni se aconseja a nadie. No es pues, propiamente consultiva. Y al no ser tampoco una decisión (acto de voluntad) al final de todo consiste en un acto que expresa una mezcla de deseo, crítico, pero simple aspiración, ya que difícilmente vinculará a ningún otro sujeto, entre otras potísimas razones, porque nadie le ha pedido dicha opinión. Aún más, el destinatario, “urbi et orbe” es la entera comunidad jurídica.

Con lo cual, tenemos un acto vinculante al menos en lo que hace a la propia lógica contradictoria (no es concebible que tras una opinión pueda actuar de manera diferente el sujeto que fija su “posición”), que tiene carácter rígido, puesto que con toda claridad se pronuncia sobre los temas que desea emitir su opinión, sin peticionario alguno, y por consiguiente con un carácter abierto e indefinido.

La cuestión a continuación será la de saber si la CNC puede pronunciarse sobre cualquier materia, norma o actuación y, después, conocer si le vincula efectivamente pudiendo llegarse a solicitar responsabilidad en caso contrario.

CONSEJO DE ESTADO, SU ÁMBITO CONSULTIVO

Tal como hasta ahora ha practicado la CNC la emisión de sus “posiciones”, efectivamente puede opinar sobre cualquier asunto que tenga por conveniente. Lo cual es un exceso considerable, ya que puede estar criticando libremente por ejemplo al Gobierno, sin que de ahí se extraiga ninguna consecuencia inmediata más que la propia crítica. En alguna medida puede ser así, tanto un exceso como un “iter inutilis” puesto que la CNC  puede estar fijando posiciones que nadie le ha pedido y que un Gobierno con su poder, puede perfectamente desconocer.

Por ello, lo más razonable, es acabar en buena técnica continental, regulando este tipo de actuación administrativa. Esto es, delimitar el contenido, ámbito, extensión, alcance, límites, efectos, peticionarios.

Y en esto, desde luego, el espejo ha de ser el buen y añejo Consejo de Estado, sobre el cual, además y como colofón, conviene recordar que tiene siempre en el ámbito consultivo la última palabra.