Las nuevas medidas de investigación tecnológica: luces y sombras en las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015

Por Emilio Fernández García, fiscal miembro de la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado y doctor en Derecho

El desfase de las previsiones de la más que centenaria LECrim sobre las cuestiones relativas al uso de las nuevas tecnologías en la investigación penal, era notorio y daba lugar a una situación inaceptable, máxime si tenemos en cuenta la incidencia que la tecnología digital ha alcanzado en los últimos tiempos en todos los aspectos de la vida cotidiana.

El legislador, todos los legisladores en nuestro país, son muy lentos cuando se trata de adecuar las leyes a las nuevas realidades.  Baste recordar que hasta hace muy poco el instrumento técnico más avanzado que recogía en sus líneas nuestra Ley de Enjuiciamiento era el telégrafo.

Desde todos los ámbitos se ha reclamado una puesta al día de Ias normas de enjuiciamiento penal, incluso removiendo principios hasta ahora perennes como la atribución de la instrucción penal a los fiscales.

Aparcada por distintas causas la reforma total del proceso penal (el denominado nuevo Código Procesal Penal), el Gobierno rescató parte de su proyectada reforma, ya casi al final de la Legislatura, para retocar, con luces y sombras, la regulación de algunas facetas del proceso.

Respecto a las medidas de investigación tecnológica, la reforma era inaplazable, en especial en materia de intervención de comunicaciones de todo tipo, que habían quedado tradicionalmente reservadas al desarrollo jurisprudencial, e igualmente en otros muchos temas, tales como la mensajería instantánea, el registro de ordenadores, la interceptación de líneas ADSL, etc.

La regulación de este entorno tecnológico es problemática, ya que incide en el ámbito constitucional de numerosos derechos fundamentales que pueden ser afectados: por una parte el ejercicio de la libertad, así como los derechos a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc., y por otra, el interés estatal en la salvaguarda de otros bienes jurídicos igualmente relevantes, y en la lucha contra todas las modalidades de delincuencia.

La brevedad de estas líneas no permite abordar en profundidad todas las cuestiones objeto de las reformas efectuadas por la Ley Orgánica 13/2015, y por la Ley 41/2015, ambas ya en vigor, pero sí analizar algunos de sus aspectos más llamativos o aquellos en los cuales el legislador no ha llegado a donde demanda la sociedad.

Si loables son los cambios tendentes a fortalecer los derechos procesales, y en especial el derecho de defensa, adecuándolo a las exigencias del Derecho de la Unión Europea, y en general como hemos avanzado, la regulación de buena parte de las medidas de investigación tecnológica, no puede decirse lo mismo de algunas de ellas, y de la fijación, en estos momentos, de límites máximos en los plazos de instrucción penal.

LÍMITE MÁXIMO DE PLAZOS EN LA INSTRUCCIÓN PENAL

Comenzando por esto último, y pese a las razones alegadas de eficacia de la Administración de Justicia penal y del propósito, por otra parte loable, de evitar dilaciones indebidas, no cabe duda, y así han puesto de manifiesto jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y abogados, que la situación actual de la instrucción penal no aconsejaba en este momento esa fijación de límites máximos.

En primer lugar porque esos plazos de instrucción corresponden mucho mejor con una instrucción penal encomendada a los fiscales y con la ubicación de las causas, digitales o en papel, en las fiscalías. Si instruye el fiscal, sí parece lógico evitar las instrucciones dilatadas en el tiempo por la afectación de los derechos del investigado que toda instrucción penal lleva aparejada.

Pero es contradictorio que la Ley atribuya la investigación al juez de Instrucción, pero sea el fiscal quien debe cuidar y vigilar el cumplimiento de los plazos máximos, interesando en su caso la consideración de las causas como complejas, la prórroga de plazos, la práctica de diligencias o la concesión del plazo excepcional sea fundamentalmente el fiscal.

La cuestión se agrava si tenemos en cuenta además la aplicación retroactiva de la Ley: en todas las causas incoadas, sea cual sea el delito investigado, su complejidad o no, la situación de retraso del juzgado, etc., el reloj corre ya simultáneamente. Pero el fiscal no puede acceder telemáticamente a las causas, ni tiene acceso a la aplicación de los juzgados, ni siquiera a su propio juzgado. Debe acudir, causa a causa, al juzgado de instrucción, y como se ha dicho, el peligro está en que llegado el agotamiento del plazo, el simple, el de causa compleja o el excepcional, haya que resolver, si se acusa con una instrucción inacabada, o si la causa se archiva. Ello puede provocar en ciertos supuestos la frustración de la instrucción y en definitiva la impunidad del delincuente.

Y es más existe una faceta del problema en el que el legislador no entra: se fijan plazos máximos de instrucción, pero no se dice nada de los plazos de enjuiciamiento, ni tampoco de los de ejecución. Es decir, se establece que una causa sencilla debe quedar instruida en 6 meses, pero quizás sea juzgada en primera instancia en dos o tres años más, o cuatro, o cinco, y una vez recaída sentencia firme,  no se inicie a su debido tiempo o no se paralice la ejecución. ¿no son dilaciones indebidas?

AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO

La regulación del “agente encubierto informático”, como dice la Ley, había sido ya reclamada en nuestro país por el Senado, que en Sesión Plenaria de 23 de Marzo de 2011 (hace pues más de 4 años) aprobó una moción del Grupo Parlamentario Popular en el Senado por la que se instaba al Gobierno a remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal para regular la figura del agente encubierto en Internet. (Número de expediente Senado 662/000169).

Era, se decía por la entonces portavoz adjunta del Partido Popular, Sra. Vindel, una figura que debía estar creada en dos meses (¡¡¡), y que trabajaría en “la clandestinidad, con identidad supuesta, con sujeción a la Ley, bajo control judicial y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito”…, en especial los delitos de pedofilia, que precisan, se decía, de una continua y constante actualización, tecnificación y especialización de las fuerzas de seguridad.

Sin embargo, creo que pese al tiempo transcurrido, la introducción de esta figura lo ha sido de forma muy imperfecta, por las siguientes razones:

-El artículo 282 bis de la LECrim regula la figura tradicional del agente encubierto físico, es decir, agente de policía que para investigar delitos que “afecten a delincuencia organizada”, es dotado de una identidad supuesta, con el fin de desenvolverse con ella en la vida real e incluso mantener la misma en el curso del proceso.

– No basta con añadir “informático” a la denominación agente encubierto, toda vez que su actuación virtual no requiere de forma ordinaria identidad supuesta, sino nicks o apodos supuestos, que se supone deberán ser autorizados por el juez instructor, así como los canales, foros, grupos, o perfiles igualmente ficticios en redes sociales que deberán ser igualmente autorizados, pero que normalmente no tienen por que llevar aparejada una identidad real supuesta.

– Habría sido aconsejable prever cómo comparecerá el agente encubierto informático en juicio. ¿Con su nick?

– Además, el origen de la moción del Senado para la creación de la figura era la persecución de la pedofilia, una de cuyas manifestaciones se encuentra en el delito tipificado en el artículo 183 ter, que castiga el embaucamiento de menores con fines sexuales o pornográficos (“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor”).

Pues bien, este delito no podrá ser investigado mediante el agente encubierto informático, ya que no figura entre aquellos en que dicha figura de investigación es posible, ni normalmente se comete como delincuencia organizada.

– El inciso final (“…podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos…”) tampoco resuelve el problema de determinar de dónde salen esos “archivos ilícitos por razón de su contenido” ( de pornografía infantil por ejemplo), ni tampoco si el agente debe tener cualificación para analizar resultados de algoritmos, dicción que no se sabe muy bien qué quiere decir.

Respecto al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, la Ley debería haber consagrado la exigencia del clonado de dispositivos de almacenamiento, pero se limita a hacer una referencia a las “copias” de los datos informáticos, y ello partiendo de que en muchas ocasiones, particularmente cuando los dispositivos referidos sean el objeto o el instrumento del delito, será imprescindible la clonación bit a bit de los datos y la realización de los análisis o dictámenes periciales sobre los elementos clonados.

REGISTRO REMOTO SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

Por último, quiero referirme al registro remoto sobre equipos informáticos, medida restrictiva de derechos muy invasiva y que debería haberse restringido a supuestos de delincuencia absolutamente graves. Sin embargo, el registro remoto podrá ser acordado para la investigación de numerosos delitos en base a lo amplísimo de los incisos c) y e) del apartado 1 del artículo 588 septies a) (“delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, y delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación”. de

No puede olvidarse que la medida consiste en “la instalación de un software” que permita, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, etc., para lo cual se establece un período muy amplio de tiempo, hasta tres meses, lo que nos lleva al planteamiento de una cuestión esencial, máxime si tenemos en cuenta que el software instalado permite de forma ordinaria no sólo acceder al contenido, que es de lo que habla la Ley, sino a toda actividad de comunicación que no sale a la red, la actividad en la web ( páginas visitadas por ejemplo), e incluso las actividades de comunicación durante ese período, por ejemplo envío o recepción de correos electrónicos, actividad de comunicación en chats, mensajería instantánea, uso de canales de comunicación con imagen (Facebook, Skipe, Oovo, etc.).

Difícilmente podrá autorizarse esta medida sin acordar además la intervención de comunicaciones telemáticas (art.588 ter), que tiene otros presupuestos, otros plazos más largos (hasta 18 meses) y que puede ser autorizada por razones de urgencia en la investigación de  delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas por el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, dando cuenta posteriormente al juez.

¿Permite la LECrim la instalación de keyloggers?, Los keyloggers son programas que registran y almacenan las pulsaciones del teclado del sistema informático intervenido, lo que da acceso tanto a las comunicaciones como a cualquier actuación sobre el sistema.

A mi juicio, partiendo de la ubicación y de la denominación de la medida (registro remoto), de su finalidad (examen a distancia del contenido…), la respuesta sólo puede ser negativa.

En conclusión, la regulación de las medidas de investigación tecnológica era necesaria e inaplazable, pero lo positivo de su inclusión en la ley, queda eclipsado por las sombras, las expuestas y algunas otras, que probablemente harán precisa una no muy lejana reforma de las mismas.