Los contratos a distancia se adaptan a la Directiva Europa sobre Derechos de los Consumidores

Por Gema Botana García, catedrática de Derecho Civil de la Universidad Europea de Madrid

El pasado 28 de marzo se publicó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica nuevamente el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU). La reforma ha estado propiciada fundamentalmente por la trasposición de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los Derechos de los Consumidores dedicada a regular los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.

El nuevo Título III del Libro Segundo del TRLGCU se ocupa de regular los contratos celebrados a distancia. Su normativa, solamente resultará de aplicación, a los contratos celebrados con los consumidores en el marco de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesional. Eso nos lleva a la definición legal de consumidor y empresario.

En nuestro ordenamiento jurídico, para una noción legal de consumidor hemos de acudir al art. 3 del TRLGDCU donde es definido como las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. El legislador español identifica al destinatario final con el que adquiere los bienes o los servicios para un uso personal, familiar o doméstico. Son también consumidores a efectos del TRLGDCU las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Es elemento fundamental de la noción de consumidor que la adquisición de bienes o servicios para uso privado se realice con relación a un empresario.  Por esta razón, la protección de los consumidores no tiene sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre empresarios.  La causa de la primera exclusión ha de ser buscada en que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores consiste en defender al particular que contrata con un empresario.  Mientras que, en el caso de contratos efectuados entre empresarios, hay que presumir que son expertos en el tráfico mercantil al dedicarse habitualmente a él, y por ello no necesitarían de una protección específica basada precisamente en la inexperiencia de uno de los contratantes.

El otro protagonista del mercado es el empresario que contrata con un consumidor que es definido como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. También tendrá la consideración de empresario la persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones (art. 4).

La contratación a distancia es un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax (art. 92).

El Texto Refundido no ofrece dudas que será el empresario quien tome la iniciativa, al establecerse la necesidad de que la propuesta de contratación provenga del empresario mientras que el consumidor deberá proceder a su aceptación, momento en que se perfecciona el contrato conforme al art. 1262.2 Cc al no disponer nada dicha Ley.

Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia, el correo postal, Internet, el teléfono o el fax. El párrafo segundo del art. 92.1 TRLGDCU reconoce que la anterior enumeración tiene un valor ejemplificativo y no excluyente.

Además, independientemente de que el consumidor otorgue su consentimiento para recibir ofertas comerciales a través de las diferentes técnicas de comunicación a distancia, el art. 101.1 TRLGDCU considera que “En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de esta”. Se añade, un segundo párrafo, donde se dispone que si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará lo dispuesto en el art. 66 quáter.

SERVICIOS NO SOLICITADOS

El art. 66.1 quáter TRLGDCU dispone que queda prohibido el envío y el suministro al consumidor de bienes, de agua gas o electricidad , de calefacción mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de servicios no solicitados por él, cuando dichos envíos y suministros incluyan una pretensión de pago de cualquier naturaleza. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el consumidor receptor no estará obligado a su devolución o custodia, ni podrá reclamársele pago alguno por parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado. En tal caso, la falta de respuesta del consumidor a dicho envío, suministro o prestación de servicios no solicitados no se considerará consentimiento. Su apartado segundo establece que si el consumidor decide devolver los bienes recibidos no responderá por los daños o deméritos sufridos, y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado. Para que sea posible la comunicación entre empresario y consumidor, es necesario que se facilite el uso de la técnica de comunicación, para lo que se emplean los denominados servicios de intermediación que están obligados a procurar, en la medida de sus posibilidades y con la diligencia debida, que éstos respeten los derechos que este título reconoce a los consumidores y usuarios y cumplan las obligaciones que en él se les imponen (art. 95.1).

Se excluye del ámbito aplicación de la contratación a distancia (art. 93):

A) Contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de los niños y el apoyo a familias y personas necesitadas, temporal o permanentemente, incluida la atención a largo plazo.

B) Contratos de servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios, con independencia de que estos servicios se presten en instalaciones sanitarias.

C) Contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, los juegos de casino y las apuestas.

E) Contratos de creación, adquisición o transferencia de bienes inmuebles o de derechos sobre los mismos.

F) Contratos para la construcción de edificios nuevos incluida antes, la transformación sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda.

G) Contratos relativos a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados regulados en esta ley.

H) Contratos relativos a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio regulados en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

I)Contratos que, con arreglo a la legislación vigente, deban celebrarse ante un fedatario público, obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro de una información jurídica comprensible, que el consumidor celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico.

k) Contratos de servicios de transporte de pasajeros, sin perjuicio de la aplicación del art. 98.2.

El TRLGDCU prevé un doble nivel de información:

• Información precontractual facilitada de forma clara y comprensible por el empresario a quien le incumbirá la carga de probar su cumplimiento con la inclusión de todas las menciones informativas precisadas en el art. 97.1. Esta información deberá ser facilitada en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano o la pondrá a su disposición conforme a las técnicas de comunicación utilizadas, en términos claros y comprensibles y respetará, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales y los principios de protección de incapaces para contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible.
• Confirmación del contrato celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio la ejecución del servicio. Tal confirmación incluirá:

a) Toda la información que figura en el art. 97.1, salvo si el empresario ya ha facilitado la información al consumidor y usuario en un soporte duradero antes de la celebración del contrato a distancia, y

b) Cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el art. 103.m).

La celebración de contratos por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor que deberá ser informado de manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido. Se impone al empresario obligación de velar que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de su obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga no ambigua. En caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido. Los sitios web de comercio deberán indicar de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de entrega y cuáles son las modalidades de pago aceptadas.

Cuando sea el empresario quien se ponga en contacto telefónicamente, deberá confirmar la oferta al consumidor por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o sms.

COPIA DEL CONTRATO

El contrato celebrado sin haber facilitado al consumidor copia del contrato celebrado o su confirmación podrá ser anulado a instancia suya por vía de acción o excepción. No podrá ser invocada causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor.

Finalmente, en ningún caso la falta de respuesta a la oferta podrá considerarse como aceptación de ésta. Si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor, le suministrase el bien o servicio ofertado, no estará obligado a su devolución o custodia, ni podrá reclamársele pago alguno.

En las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia por medios electrónicos, se aplicará, además del TRLGDCU, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Cuando entren en conflicto ambas normativas, será de aplicación preferente la normativa específica, excepto la salvedad del art. 97.7 para los requisitos de información. Además, los operadores de las técnicas de comunicación a distancia están obligados a procurar, en la medida de sus posibilidades y con la diligencia debida, que los empresarios respeten los derechos reconocidos a consumidores.

En todas las comunicaciones comerciales a distancia deberá constar inequívocamente su carácter comercial. Y, en el caso de las comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al inicio de cualquier conversación, la identidad del empresario, o si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar la finalidad comercial de la misma. En ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9h ni más tarde de las 21h ni festivos o fines de semana.

La utilización por parte del empresario de técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamadas sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento expreso previo del consumidor que tendrá derecho a no recibir, sin su consentimiento, llamadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos a las comunicaciones telefónicas, cuando hubiera decidido no figurar en las guías de comunicaciones electrónicas, ejercido el derecho a que los datos que aparecen en ellas no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, o solicitado la incorporación a los ficheros comunes de exclusión de envío de comunicaciones comerciales regulados en la normativa de protección de datos personales.

Se regula de forma expresa el derecho del consumidor a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente. En el marco de una relación preexistente, el consumidor tendrá asimismo derecho a oponerse. Además, se impone la obligación al empresario de informar en cada una de las comunicaciones comerciales de los medios sencillos y gratuitos para oponerse a recibirlas.

TELÉFONO IDENTIFICABLE

Cuando una oferta comercial no deseada se realice por teléfono, las llamadas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable. El usuario al recibir la primera oferta comercial, deberá ser informado tanto de su derecho a manifestar su oposición a recibir nuevas ofertas como a obtener el número de referencia de dicha oposición. A solicitud del consumidor, el empresario estará obligado a facilitarle un justificante de su oposición que deberá remitirle en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes. El emisor estará obligado a conservar durante al menos un año los datos relativos a los usuarios que hayan ejercido su derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales, junto con el número de referencia otorgado a cada uno de ellos, y deberá ponerlos a disposición de las autoridades competentes.

La contratación a distancia puede comportar graves inconvenientes para los consumidores puesto que no tienen la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato. Para evitar abusos como la recepción de productos y servicios deteriorados y servicios y productos que no correspondan a la descripción realizada en su oferta el TRLGDCU faculta al consumidor un derecho de desistimiento, si bien en este tipo de contratos el empresario podrá exigir al consumidor que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio (art. 102)

Las condiciones de su ejercicio son:

• Derecho personal a favor del consumidor que ha celebrado el contrato y no del empresario.
• Derecho limitado a 14 días naturales.
• Derecho a ejercer en plazo posterior a la celebración del contrato.
• Derecho no sujeto a forma en cuanto a su ejercicio. Pero se prevé expresamente como forma el envío del documento de desistimiento o la devolución de los productos recibidos.
• Derecho discrecional para el consumidor que está liberado de cualquier obligación de justificar su decisión.
• Derecho imperativo que significa que el consumidor no podrá renunciar a dicho derecho.
• Derecho no sujeto a penalización si se ejercita por el consumidor.
• Derecho excluido para algunas modalidades de contratación a distancia.

Los efectos generales del ejercicio del derecho de desistimiento para la contratación a distancia son los previstos en los arts. 106 y siguientes del TRLGCU.

El art. 104 TRLGDCU se ocupa del cómputo del plazo de desistimiento para contratos a distancia y para contratos fuera del establecimiento mercantil, disponiendo que concluirá a los 14 días naturales contados a partir:

a)    Del día de la celebración del contrato, para los contratos de servicios.

b)    Del día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, para los contratos de bienes, o bien:

1.º Cuando hay múltiples bienes encargados por el consumidor en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes.

2.º Cuando hay un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.

3.º Cuando hay contratos de entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

c)    Para contratos para suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.

Si el empresario no ha facilitado al consumidor información sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Pero, si el empresario facilita al consumidor la información exigida durante el plazo de doce meses a partir de la fecha, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor reciba la información.

PLAZOS DEL VENCIMIENTO DEL DESISTIMIENTO

Antes del vencimiento del plazo de desistimiento, el consumidor comunicará al empresario su decisión de desistir del contrato pudiendo utilizar el modelo de formulario de desistimiento del Anexo B o bien realizar otro tipo de declaración inequívoca donde señale su decisión de desistir del contrato. El consumidor ejercerá su derecho de desistimiento dentro de plazo cuando haya enviado la comunicación del ejercicio del derecho de desistimiento antes de finalizar el plazo estipulado. Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta fecha de expedición de la declaración de desistimiento.

El empresario podrá ofrecer, además, la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento del Anexo B, o cualquier otra declaración inequívoca a través de su propio sitio web. En tales casos, el empresario comunicará sin demora al consumidor en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento. Pero, en este caso, la carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá en el consumidor. El ejercicio del derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes, o de celebrar el contrato, cuando el consumidor haya realizado una oferta.

La práctica en materia de contratos a distancia nos evidencia a menudo que los plazos de entrega representan un problema. Frecuentemente, estos plazos no son precisados y el consumidor espera durante largo tiempo a recibir su pedido. Es por lo que el art. 109 TRLGDCU dispone que «salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar sin ninguna demora indebida y a más tardar en el plazo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato».

En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo. Y, en caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las sumas abonadas, el consumidor podrá reclamar que se le pague e doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad (art. 110).

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad. En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido (art. 111).

El art. 112 TRLGDCU parte de que el titular de una tarjeta de crédito descubre que ha sido utilizada fraudulenta o indebidamente en la contratación a distancia. El presupuesto necesario para aplicar este precepto es que el titular de la tarjeta con la que se ha realizado el pago no la hubiese presentado directamente o identificado electrónicamente. Con esta disposición se protege al titular de la tarjeta independientemente de que sea consumidor o no, sin tener en cuenta al adquirente a distancia, soportando únicamente el riesgo de estos medios de pago el empresario.

El ámbito de aplicación de esta norma es tan amplio que sería perfectamente posible que fuera el propio adquirente a distancia, titular de la tarjeta, quien solicitase la anulación del cargo habiendo utilizado el mismo la tarjeta. Esta última posibilidad resultaría claramente abusiva máxime si tenemos en cuenta que ya dispone de un derecho de desistimiento que le permitirá desistir del contrato celebrado.

Lo que se anula como consecuencia de dicho pago fraudulento a través de tarjeta de crédito es el cargo y no el contrato a distancia, aunque en muchos casos no será posible la localización del comprador. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del titular se efectuarán a la mayor brevedad, sin que se establezca plazo expreso. Pero, el art. 112.2 puntualiza que «sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación».

El art. 66.1 quáter TRLGDCU dispone que queda prohibido el envío y el suministro al consumidor de bienes, agua, gas o electricidad, calefacción mediante sistemas urbanos, contenido digital o prestación de servicios no solicitados por él, cuando dichos envíos y suministros incluyan una pretensión de pago de cualquier naturaleza. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el consumidor receptor no estará obligado a su devolución o custodia, ni podrá reclamársele pago alguno por parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado. En tal caso, la falta de respuesta del consumidor a dicho envío, suministro o prestación de servicios no solicitados no se considerará consentimiento.El apartado segundo de este mismo precepto dispone que si el consumidor decide devolver los bienes recibidos no responderá por los daños o deméritos sufridos, y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado.