Los derechos de las empresas objeto de inspecciones de Competencia: la sentencia del TS en el ‘asunto Stanpa’

Por Carlos Vérgez Muñoz, abogado sénior de Clifford Chance

El refuerzo de los poderes de investigación y de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) desde la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), así como el incremento del número de inspecciones realizadas desde entonces por el órgano instructor de la CNC – la Dirección de Investigación – han puesto de manifiesto la necesidad de conciliar los derechos de las empresas investigadas con la eficacia de la labor inspectora y los poderes de investigación de la CNC y, en último término, con el interés público en la protección de la libre competencia.

La tensión entre los referidos bienes jurídicos se ha puesto de manifiesto en las inspecciones realizadas por la Dirección de Investigación en varios expedientes sancionadores, en particular, en los que condujeron a la imposición por el Consejo de la CNC de multas a la Asociación Nacional de Peluquería y Cosmética (STANPA) y a diversas empresas de dicho sector.

En el marco de dichos expedientes, STANPA y dos de las empresas inspeccionadas interpusieron ante el Consejo de la CNC sendos recursos contra las inspecciones referidas, en los que se invocó principalmente:

(i)      la infracción del principio a la inviolabilidad del domicilio – consagrada en el artículo 18.2 de la Constitución – por haber accedido los inspectores a documentos ajenos al objeto de la orden de investigación (sector de la peluquería profesional); y

(ii)     la vulneración del derecho de defensa por el acceso a documentos protegidos por la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente (también conocida como ‘privilegio legal'[1]), de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución.

El Consejo de la CNC desestimó tales recursos[2], dos de los cuales fueron recurridos en la jurisdicción contencioso-administrativa, primero ante la Audiencia Nacional y, posteriormente, ante el Tribunal Supremo. En las dos sentencias de la Audiencia Nacional, ésta estimo parcialmente los recursos planteados, reconociendo la existencia de límites a la facultad de inspección de la CNC, y afirmando que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio por haberse excedido la inspección del objeto de la orden de investigación al recabar información sin discriminar entre aquellos documentos relacionados con el objeto de la investigación, y los ajenos a dicho objeto[3].

Sin embargo, en su sentencia de 27 de abril de 2012 en el recurso de casación planteado por STANPA[4], el Tribunal Supremo ha anulado parcialmente la sentencia de la Audiencia Nacional, y ha declarado que la protección de la libre competencia y la necesidad de evitar obstáculos a las inspecciones de la CNC en supuestos casos de cártel, prevalecen frente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio[5].

1. Análisis

En junio de 2008, en aplicación de las facultades de inspección que el artículo 40 de la LDC le atribuye, la CNC llevó a cabo inspecciones en nueve empresas del sector de la cosmética y perfumería y en la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética por posibles acuerdos sobre políticas comerciales comunes y fijación de precios susceptibles de vulnerar el artículo 1 de la LDC.

Se analizan a continuación los pronunciamientos de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo sobre el balance entre los bienes jurídicos contrapuestos que se ven afectados en las inspecciones de las autoridades de competencia (como la CNC y la Comisión Europea), y de los requisitos que han de cumplirse para que los derechos de las empresas se puedan considerar vulnerados por tales inspecciones.

1.1              Inviolabilidad del domicilio

En el curso del registro efectuado en la sede de STANPA, se recogieron documentos ajenos al sector de productos de la peluquería profesional, ámbito al que se limitaban las órdenes de entrada y registro. En la Resolución mediante la que desestimó el recurso planteado por STANPA contra la inspección ordenada en su sede, la CNC adujo la imposibilidad de delimitar la documentación perteneciente al ámbito objetivo de la investigación, así como las dificultades derivadas de examinar in situ un ingente volumen de información como razones para justificar la obtención por los inspectores de copias de todos los documentos que éstos considerasen pertinentes tras la aplicación de sus criterios de búsqueda.

En la sentencia en instancia de 30 de septiembre de 2009, la Audiencia Nacional estimó el recurso de STANPA en este punto y consideró que la captación de documentación ajena al sector de la peluquería profesional excedía del objeto de la autorización de entrada y registro concedida a la CNC y que, por tanto, infringía el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

En sentencia de 27 de abril de 2012, el Tribunal Supremo rechaza esta interpretación de la Audiencia Nacional y niega que se vulnerase el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al estimar que deben prevalecer frente a tal derecho la protección de la libre competencia y la necesidad de evitar obstáculos que, de manera injustificada, puedan impedir la actuación inspectora de la CNC, reconociéndole así plenos poderes de investigación a la autoridad administrativa. A tal efecto, invoca el asunto Dow Chemical[6] del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de acuerdo con el cual la autoridad de competencia ha de poder buscar todos los elementos de información necesarios, que aún no sean conocidos ni estén plenamente identificados, sin que le sea exigible que identifique previamente de manera precisa los documentos a los que quiere tener acceso.

No cabe sino disentir de este pronunciamiento del Alto Tribunal, con el que se da un paso atrás respecto a los límites – si bien mínimos – de las facultades de inspección reconocidos por la Audiencia Nacional en la sentencia de instancia. En efecto, no parece razonable permitir a la CNC la posibilidad de obtener copias de documentos sin discriminar entre los incluidos y los excluidos del objeto de las inspecciones. Por el contrario, y si bien es cierto que no es exigible de la autoridad de competencia la identificación previa de los documentos a los que pretende acceder en el curso de una inspección (como correctamente se afirma en Dow Chemical), ello no obsta a que las búsquedas de documentos deban restringirse a los sectores de actividad identificados por la autoridad en la orden de inspección, no pudiendo incautarse documentos ajenos al objeto de la orden de inspección.

De hecho, esta ponderación de la inviolabilidad del domicilio de las empresas, por un lado, y de la necesaria eficacia de la labor inspectora, por otro, ha llevado al Tribunal General a anular, en su recientísima sentencia de 14 de noviembre de 2012 (asunto T-135/09 Nexans c. Comisión), una decisión de inspección de la Comisión Europea por haberse excedido ésta del objeto de la inspección.

Sin embargo, al casar la sentencia de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo parece admitir una incautación de documentos ajenos al objeto de la inspección.

1.2              Confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente

En cuanto a esta manifestación de los derechos de defensa, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han desestimado que la incautación de documentos protegidos por el ‘privilegio legal’ (en este caso, un informe de un despacho de abogados relativo, precisamente, a los posibles riesgos de competencia derivados de los intercambios de información llevados a cabo en el seno de la asociación STANPA) suponga en sí misma una vulneración del derecho de defensa en el sentido del artículo 24 de la Constitución Española. No obstante, los argumentos esgrimidos para tal desestimación no han sido equiparables.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 30 de septiembre de 2009, consideró que la no utilización por la CNC de la información abogado-cliente incautada por los inspectores imposibilitaba la existencia de indefensión material alguna (‘teoría del uso’)[7].

Dicho fallo es de por sí cuestionable, en la medida en que tratándose de documentación privilegiada abogado-cliente, habría de considerarse que el mero acceso por parte de la autoridad de competencia constituye en sí mismo una vulneración de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente y, por ende, del derecho de defensa recogido en el artículo 24 de la Constitución. Tal es la postura adoptada por la jurisprudencia de los tribunales europeos en el marco de las inspecciones de la Comisión Europea. Así, en los asuntos AM&S y Akzo[8], los tribunales europeos han reconocido que los inspectores no pueden siquiera acceder a un documento confidencial protegido por el secreto de las comunicaciones abogado-cliente.

De hecho, en los casos en los que se plantean dudas sobre el carácter privilegiado de un documento en el curso de una inspección y la empresa se niegue a dar acceso al mismo, dicha jurisprudencia (Akzo en particular) ha establecido el ‘procedimiento del sobre lacrado’, que obligaría a la Comisión Europea a incluir el documento en cuestión en un sobre sellado, comprometiéndose a no acceder al mismo hasta que la cuestión sobre la necesidad de protección del documento se haya resuelto. En caso de no resolverse las discrepancias al respecto, la Comisión adoptaría una decisión formal, pudiendo la empresa plantear ante el Tribunal General un recurso con solicitud de medidas cautelares, lo que daría la última palabra a los Tribunales europeos sobre dicha naturaleza privilegiada y, en consecuencia, la Comisión no accedería al documento con anterioridad a dicho pronunciamiento[9]. En consecuencia, la vulneración se produciría por el mero acceso a un documento privilegiado, con independencia de que la autoridad hiciese uso o no del mismo. Por el contrario, la ‘teoría del uso’ invocada por la Audiencia Nacional implicaría que la CNC puede acceder al documento privilegiado, tomar conocimiento del contenido del mismo, siempre que no lo use; requisito el del uso que, más allá de reflejar un concepción totalmente distinta del contenido de este derecho, escaparía al control de la empresa inspeccionada [10].

Pues bien, el Tribunal Supremo coincide con la Audiencia Nacional en que no se vulneró la debida protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, pero sobre la base de razones sustancialmente distintas. De acuerdo con el Tribunal Supremo, en ningún momento durante el curso de la inspección se invocó la protección de esta comunicación, ni tampoco se señalaron o sugirieron, en el plazo de 10 días concedido a tal efecto, elementos de prueba dirigidos a demostrar que algunos de los documentos intervenidos presentaban rasgos que permitiesen reconocer su naturaleza privilegiada y, en consecuencia, el reconocimiento de la debida protección de tales comunicaciones. Nada dice, por tanto, el Alto Tribunal, sobre la corrección de la ‘teoría del uso’.

Sin embargo, de lo dispuesto por el Tribunal Supremo cabría inferir que si se hubiera invocado la protección del privilegio legal de dichos documentos (y a pesar de ello los inspectores hubieran accedido a los mismos), se habría reconocido la vulneración del derecho de defensa de STANPA. Cabría interpretar, igualmente, que al poner el acento en la necesidad de que la empresa invoque y demuestre el carácter privilegiado del documento, el Tribunal Supremo estaría descartando la aplicación de la “teoría del uso” mantenida por la Audiencia Nacional, posicionándose en línea con lo previsto por la jurisprudencia AM&S y Akzo (y, en su caso, del ‘procedimiento del sobre lacrado’ que este último asunto consagra), si bien habría sido deseable que el Tribunal Supremo hubiera clarificado este punto en su sentencia.

Asimismo, y como cuestión práctica, queda claro que quien reclame en adelante la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente tiene la carga de invocar dicha protección e identificar de forma individualizada y motivada cada uno de los documentos que quedarían cubiertos por el privilegio legal.

1. Conclusión

Por una parte, la sentencia del Tribunal Supremo ha venido a fortalecer los poderes de investigación de la CNC en la medida en que ha considerado que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no debe prevalecer frente a la protección de la libre competencia y, por tanto, a la obstaculización de la eficacia de la labor inspectora de la CNC. Salvo que el Alto Tribunal matice su posición en posteriores pronunciamientos, las empresas tendrán más difícil en adelante alegar la vulneración de este derecho fundamental en circunstancias en las que los inspectores accedan a documentos no incluidos en el objeto de la orden de investigación.

Por otra parte, si bien el Tribunal Supremo parece alinearse con la jurisprudencia europea en materia de ‘privilegio legal’, no se pronuncia expresamente al respecto. De igual modo, tampoco se refiere a la validez de la ‘teoría del uso’ y, por tanto, no se termina de clarificar si el mero acceso por los inspectores de la CNC a documentos privilegiados constituye en sí mismo una vulneración del derecho, con independencia del posible uso que de ellos se haga.

La sentencia que el Tribunal Supremo adopte en el recurso de casación pendiente preparado por una de las empresas inspeccionadas[11] puede ser una buena oportunidad para matizar los límites que para la labor inspectora de la CNC suponen tanto el derecho a la inviolabilidad del domicilio como el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente.