Los gastos extraordinarios en el deber de alimentos de padres a hijos (y II)

Por Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, abogado

Se discute por la doctrina la diversidad del fundamento de la obligación de  alimentos a los hijos según sean éstos menores o mayores de edad.

También, se plantea si existe un régimen diferenciado para la obligación alimenticia en los supuestos de crisis matrimonial entre sus padres

GASTOS ORDINARIOS, EXTRAORDINARIOS Y VOLUNTARIOS.-

Por otra parte, hay que distinguir también entre aquellos gastos, que se califiquen de ordinarios, de extraordinarios y de los voluntarios o potestativos, ya que los primeros se encontrarán incluidos en la pensión alimenticia, cuánticamente determinada, los extraordinarios estarán contenidos en el deber alimenticio, pero abonables con independencia y al margen de la pensión, y los voluntarios, respecto de los cuales, sólo por acuerdo de los alimentantes, existirá la obligación de satisfacerlos.

Para BARRAL DÍAZ^[1] “el concepto ‘gastos extraordi­narios’ es desconocido para nuestro Código Civil en sede de alimentos; y también, en general, en las restantes materias (…) Si atendemos a las numerosas declaraciones hechas por las Audiencias Provinciales al respecto, podemos señalar que los alimentos o gastos extraordinarios son todos aquellos que,  participando de su carácter necesario (veremos, incluso, cómo este requisito no siempre se exige, cuando menos en la literalidad del térmi­no) y refiriéndose a la obligación de alimentar a los hijos por parte de los progenitores, son imprevisibles o inhabituales…”.

SÁNCHEZ LÓPEZ[2] considera que “los gastos extraordinarios en relación con los hijos pueden ser los urgentes, y aun no revistiendo carácter de urgencia, participarán de la naturaleza de extraordinarios los no incluidos en la pensión alimenticia siempre que sean necesarios y hasta los suntuarios, atendidas las circunstancias de cada caso y familia concretos, la jurisprudencia viene considerando las notas de imprevisibilidad y de falta de periodici­dad como caracteres ineludibles para poder catalogar a un gasto de extraordinario o no, conllevando estas circunstancias la imposibilidad de prever de antemano, en la litis matri­monial, todos los desembolsos que en el futuro han de realizarse en relación a los hijos, lo que no significa que dicha falta de previsión ampare a los progenitores en su pretensión de sustraerse a su satisfacción”

En consecuencia, los gastos ordinarios son los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, que son sus notas diferenciales características. Su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos, y abarcan a aquellos que siendo, como dice el art. 142 CC, imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia, se han podido prever y son de una periodicidad regular.

PÉREZ MARTÍN[3] subraya en los ordinarios su “contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el hijo”.

GASTOS EXTRAORDINARIOS

Los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos. La obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009.

La SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 sienta la siguiente doctrina sobre calificación de los gastos, afirmando que “es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial.

La aplicación de estos baremos a la enorme variedad de gastos que se afrontan y de los que son protagonistas los hijos y la trascendencia de su calificación convierten a ésta una materia dificultosa y de incierta realidad.

Pero antes de proseguir con este análisis, hay que dejar constancia de que una cosa son gastos extraordinarios, y otra el aumento de necesidades del hijo que debe dilucidarse como una modificación de medidas.

Fundamental para su encardinación en uno u otro concepto es la resolución que declara la obligación y la cuantifica para comprobar si el concepto se tuvo o no en cuenta para el cálculo del importe de la pensión. Es fundamental la resolución que declara la obligación y la cuantifica, aunque con harta frecuencia la precisión de la pensión, lo mismo en los convenios reguladores, que en las resoluciones judiciales, carece de todo razonamiento y de todo detalle. Incluso pueden servir de pauta los cálculos realizados por las propias partes en el proceso para justificar sus pedimentos. También reiteramos que las circunstancias especiales de cada familia pueden tener una decisiva importancia  al ahora de hacer esta calificación.

Siguiendo fundamentalmente a PÉREZ MARTÍN[4] exponemos a continuación la calificación de algunos gastos realizada por resoluciones de Audiencias Provinciales:

Son ordinarios:

1.  Los gastos por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico.  (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; SAP Castellón, 3.7.2001; SAP Palencia 2.5.2003; AºAP, 24ª, Madrid 12.12.2001; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004; AºAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001)[5],
2.  Los gastos de guardería son previsibles (AºAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010; SAP, 2º, León 17.12.2010; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007; AºAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008).
3.  Las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada (SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010).
4. La formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los  cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009).
5. Los gastos por transporte y comedor escolares (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009; AºAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003).
6. Los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación. (SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004). No obstante, cuando estos desplazamientos son especialmente largos, complicados y costosos, con frecuencia son objeto de tratamiento especial tanto en los convenios como en las resoluciones judiciales, expresando quien y en qué proporción han de pagarse.
7. Las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su deven­go (AºAP, 22ª, Madrid 23.5.2008).
8. Los gastos por matrícula y formación universitaria son en principio  ordinarios, pero han de tenerse en cuenta las peculiaridades del caso (AºAP, 6ª, Vigo 295/2010) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia (AºAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008; AºAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios (SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003).

Son extraordinarios:

1.  La inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad (AºAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009).
2.  Las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conve­niencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo.
3. Las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; AºAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010).
4. Los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social (AºAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000; AAP, 3º, Almería 15.11.2007; AAP, 22ª,  Madrid, 13.11.2001).
5. Los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesa­rios para la recuperación (AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008)
6. Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia (AAP.22ª, Madrid 19.10.2010; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001).
7. La adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social (SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002).
8. Los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AºAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010[6]).
9. La formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados,  y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias. En especial, exige cierto grado de mérito, concienciación o esfuerzo por parte del alimentista, que ya el art. 142 CC requiere para conservar el derecho en el mayor de edad, que en la actualidad es quien, salvo casos excepcionales ha de atender a esta formación. Hay que tener en cuenta que, aún cuando el citado art. 142 CC utilice la expresión “aún después”, que parece conferirle cierto carácter excepcional, la misma figura en la redacción originaria, cuando la mayoridad se adquiría a los 23 años, cuando muchos habían finalizado su formación, cosa que hoy a los 18 raramente sucede. La capacidad y voluntad del alimentista son relevantes para estimarlos necesarios, así como el posterior comportamiento dentro de la formación, que es esencial para la conservación o pérdida del derecho. El análisis de este dato, compuesto de capacidad para esos estudios (el historial escolar será importante) y de conducta del hijo, ha de ser relevante para calificar estos estudios o prácticas como incluidos en los alimentos. Naturalmente, el posterior comportamiento dentro del periodo de formación será también esencial para la conservación o pérdida. El alumno universitario que suspenda sistemáticamente sus cursos o sus asignaturas, o que no acuda a sus lecciones o actos, podrá ver que el concepto es extraído de los cubiertos por el derecho de alimentos. No menos importante para esta calificación ha de ser, como venimos argumentando, la capacidad o nivel económico familiar, que puede calificar de habitual y normal este gasto, o, por el contrario, de excepcional y muy gravoso. No obstante, el gasto puede ser ordinario si el hijo ya cursaba estudios superiores o preparaba oposiciones, o bien estaba ya programada esta parte de su formación y era, pues, previsible.
10. El gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales (AºAP, 10ª, Valencia 28.2.2011[7]).
11. El gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos (AºAP, 10ª, Valencia 24.6.2010[8])

“porque a determinada edad, y como consecuencia de las carencias o déficit del sistema educativo, es lógico y normal que los padres complementen la formación de sus hijos apuntándoles a una actividad extraescolar consistente en el afianzamiento de un idioma extranjero – generalmente inglés – y es justo que dicho gasto se comparta entre ambos progenitores   por no obedecer al capricho sino al interés del menor y a la necesidad de conocimiento del idioma en una sociedad cada vez más competitiva”.

Mención singular merecen los gastos ocasionados como consecuencia del disfrute de la vivienda familiar, porque es indiscutible que entre los conceptos comprendidos en el derecho de alimentos figuran estos gastos.

De una parte, hay que distinguir los directos de ocupación del inmueble, de los suministros y servicios de que se disponga.   En cuanto a los primeros, cabe que se disfrute del mismo en virtud de un derecho real de propiedad, usufructo o habitación, de un derecho personal de arrendamiento, subarriendo o comodato o por mera tolerancia por hacerlo en precario. De ellos – comodato o precario – al ser gratuita la ocupación no existirá gasto alguno por este concepto, salvo aquellos casos en que sin perder su calificación se asumen el pago de algún concepto como el de la Comunidad de Propietarios o similar, en cuyo caso éste será el gasto por este concepto. Si se trata de un derecho personal la contraprestación será el gasto. En ambos casos, la participación de los alimentistas en el mismo, constituye un gasto necesario, previsible y periódico y por los tanto, son ordinarios, comprendidos en la pensión.

En caso de ocupar la vivienda en virtud de un derecho real existen ciertos gastos cuyo abono corresponde al titular o titulares del derecho, tales como el IBI, el seguro de responsabilidad civil o de incendios y aquellos de la comunidad de propietarios, si la hay, que sean extraordinarios por derramas de esta naturaleza (SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010)[9]. En este mismo orden se encuentra el abono de los plazos de reintegro e intereses del préstamo hipotecario.

Pero resta por considerar el gasto por suministros y servicios, que son abonados por el beneficiario del uso y están formados principalmente por las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios por mantenimiento y conservación, limpieza, ascensor, luz, agua común, portería, etc,  y los de electricidad, gas, agua, teléfono del domicilio. A estos gastos hay que añadir los de limpieza e higiene y los del servicio doméstico, cuando lo hay. Todos estos gastos deben ser considerados para la fijación de la pensión alimenticia porque son ordinarios – previsibles y periódicos, aunque las cifras puedan variar algo de un mes a otro -. La dificultad de su consideración se inserta en otro capítulo: el de qué parte de los mismos se atribuye a los alimentistas y qué parte al padre que reside con ellos. En esta duda se integra también el gasto del sustento propiamente dicho, que puede ser calculado o estimado en su conjunto, pero imposible consideración individual. A estos efectos, tradicionalmente, se viene haciendo una estimación de atribución individual a cada habitante de la vivienda del resultado de dividir el monto total por el número de personas – padre e hijos – que viven en ella.

Además, hay otros gastos de los hijos que no son necesarios sino voluntarios y potestativos, de realización consensuada por los titulares en ejercicio de la patria potestad, cuya obligación de pago se corresponde con su aceptación[10].

La SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011[11] resume su doctrina sobre la calificación de estos gastos de la siguiente forma: “es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su a su conveniencia ante la autoridad judicial.

  Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor custodio; sin embargo en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de ser al gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio.

Sentado lo anterior, y para clarificar un poco el concepto a los efectos de paliar en lo posible controversias que pudieran plantearse en un futuro, se ha de precisar, por ejemplo, que los gastos escolares no son gastos extraordinarios, ya que los mismos quedan englobados dentro del concepto de alimentos en el sentido más amplio de educación y formación integral, que se contiene en el art. 143.1 del CF, como tampoco son gastos extraordinarios las matrículas, las actividades obligatorias dentro del centro escolar o el propio comedor escolar. Las clases o actividades extraescolares no merecen el concepto de gastos extraordinarios y sí el de gastos extraescolares que – como ya se ha dicho – son de naturaleza potestativa y de realización consensuada por ambos progenitores; sin perjuicio, eso sí, de un posible recurso ante la autoridad judicial, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia.

Los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social sí son gastos extraordinarios, como los son los gastos odontológicos, de ortodoncia, los oftalmológicos, etc, por su carácter no previsible, no periódico e imprescindible; obviamente estos gastos extraordinarios porque son imprescindibles y por sus otras características de imprevisibilidad y no periodicidad, nunca podrían quedar incardinados en la pensión de alimentos, ya que – entre otras razones – sería imposible de prever su cuantificación hasta el momento mismo en que en el que dichos gastos se presenten, siendo ésta una de las razones por las que en interés de un menor, si por sus progenitores no se solicitan los gastos extraordinarios, deben ser establecidos de oficio por el juzgador”.

No son gastos extraordinarios, sino voluntarios, por ejemplo, las clases de tenis (AºAP Guipúzcoa 29.9.2008).

Respecto de los gastos extraordinarios, no expresamente mencionados en el convenio o resolución judicial, que establece y cuantifica la obligación alimenticia, la doctrina ha venido discrepando en cuanto a los requisitos previos para su exigibilidad, entre la necesidad de un acuerdo entre los padres, la simple notificación de la existencia y detalles del gasto, o la inexigibilidad de acto alguno que sea anterior.

En cuanto a estos gastos extraordinarios, PÉREZ-SALAZAR RESINO[12] ha manifestado a este respecto que “Sería también de gran utilidad, para evitar la judicialización y para favorecer los acuerdos, que, junto a esa tabla orientadora que parte de los gastos de un menor, se pudiera concretar además qué gastos se han tenido en cuenta y cuáles no para  el cálculo de la pensión resultante, ya que ello permitiría poder determinar con más precisión el concepto de gasto extraordinario”.

Señala también esta autora y experta Juez de Familia, que “Para regular el modo de cobertura de estos gastos que dependen directamente de la convivencia con el hijo, hay que tener en cuenta:

-El reparto efectivo del tiempo de convivencia, valorando la mayor o menor igualdad de tiempos,

-La capacidad económica de los progenitores, al igual que en los casos de custodia unilateral”.

La SAP, 12ª, Barcelona de 26 enero 2012[13] señala que “La Sala introduce de oficio el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios y declara que para su abono no se requiere el acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, lo que no es óbice para que quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar discusiones judiciales. Y que pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios, como los escolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por la decisión judicial’”.

El AºAP, 2ª, Guipúzcoa de 27 mayo 20011[14] coincide con esta aseveración al decir que “No constituye presupuesto necesario para ser considerado gasto extraordinario que exista acuerdo previo entre los progenitores”.

Por su parte, el AºAP, 12ª, Barcelona de 29 septiembre 2011[15] pone de relieve que “No poner en conocimiento del padre la existencia de un gasto extraordinario no le libera de la obligación de su participación en el pago, pues tras la demanda ejecutiva ha conocido de su existencia al presentarse la prescripción médica y facturación de tales dispendios. El ejecutado puede efectuar su protesta de la tardía notificación de los gastos, pues pudo haberlos satisfecho sin necesidad de acudir al proceso de ejecución, pero una vez conocidos pudo también mostrar su conformidad con ellos, solicitando la no imposición de costas en la ejecución”.

No obstante, existía un importante vacío legal con respecto a estos gastos incluidos en los alimentos, pero no concretados en resolución legal alguna, como consecuencia de lo cual, en realidad no podían ejecutarse. De ahí que decisiones judiciales, como el Auto AP, 3ª, Jaén 30 septiembre 2011[16] declarara la nulidad de actuaciones por haberse despachado ejecución por impago del gasto extraordinario generado por la primera comunión de la hija, que no estaba incluido en el convenio regulador como tal.

En cuanto al procedimiento para calificar los gastos antes de exigir su abono, SÁNCHEZ LÓPEZ en su excelente trabajo, “El nuevo incidente de declaración de gastos extraordinarios. Repercusiones en el proceso de ejecución forzosa tras la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Aspectos sustantivos y procesales”[17] comienza exponiendo lo siguiente: “Desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, y hasta la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en materia de ejecución forzosa de los gastos extraordinarios no previstos expresamente en el título ejecutivo, se había consoli­dado doctrinal y jurisprudencialmente como cauce procesal adecuado para la exacción forzosa de aquéllos el incidente de liquidación regulado en el Capítulo IV, Título V, Libro III, arts. 712 a 716 LEc.

Tras la entrada en vigor el pasado 4 de mayo de 2010  de la Ley 13/ 2009, ha de estarse al tenor de la nueva regla 4.^a del art. 776 LEc, conforme a la cual: ‘Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto’.

En la actualidad, por tanto, y conforme a la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley de reforma, ha de entenderse que para la ejecución forzosa del gasto sufragado por uno solo de los progenitores, que éste considera de naturaleza extraordinaria, y por ello, no incluido en el quantum para cuya atención ha sido prevista la pensión alimenticia, será condición objetiva de procedibilidad que antes de la presentación de la demanda ejecuti­va por aquéllos, se haya obtenido la declaración judicial de que dicho gasto es efectivamen­te extraordinario, si no había sido previsto expresamente como tal en el título ejecutivo, pues, si lo fue, dicha declaración ya viene contenida en la sentencia o auto de medidas, que obliga a ambos progenitores a contribuir a los mismos, gozando dichos títulos, por tanto, del privilegio ejecutivo conforme a los dictados del art. 517.2.1.° y 3.° LEC”.

Y más adelante esta misma autora, SÁNCHEZ LÓPEZ[18], aclara que “El incidente de declaración de gasto extraordinario, cuando la sentencia de medidas defini­tivas o el auto de medidas provisionales recaídos en el pleito matrimonial o de adopción de medidas en relación con los hijos menores no matrimoniales no haya previsto expresamen­te como extraordinario el desembolso realizado por uno solo de los progenitores, no forma parte del proceso de ejecución forzosa, sino que ha de sustanciarse con anterioridad a éste. Ello conlleva la necesidad de plantearnos algunas consideraciones respecto a la posi­bilidad de ejecución provisional del título que obliga al pago de gastos extraordinarios no expresamente previstos, así como respecto de otros presupuestos de la acción incidental, entre otros, la competencia para conocer del procedimiento regulado en la nueva regla 4.a del art. 776 LEc, legitimación activa y pasiva, intervención del Ministerio Fiscal en el incidente, necesidad de defensa y representación técnicas y prescripción o caducidad de la acción declarativa”.

En todo caso, respecto de los gastos extraordinarios, no expresamente mencionados en el convenio o resolución judicial, la doctrina discrepa sobre los requisitos previos para su exigibilidad, entre la necesidad de

a.- La obligación de un acuerdo de los padres.

b.- La simple notificación de la existencia y detalles del gasto o

c.- La inexigibilidad de acto alguno que sea anterior.

La SAP, 12ª, Barcelona de 26 enero 2012 “no se requiere el acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor… Sólo los gastos no necesarios, como los escolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por la decisión judicial’”.

Es cierto que el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es en todo supuesto, más que una deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes, necesarios y perentorios. Y en este  ámbito incluimos especialmente conceptos como tratamientos médicos, clases extraescolares y activi­dades artísticas, cursos de verano en extranjero y campamentos; colonias y excursiones, cursos de idiomas fuera de España, clases como música o piano; y terapia psicológica.

No concurriendo las circunstancias urgentes, necesarias y perentorias se discute sobre la necesidad del consentimiento expreso de ambos o si se considera que la validez del consentimiento tácito del ejecutado, al no haber expresado contundentemente su oposición.

Pero ¿qué forma que ha de revestir el acuerdo sobre el gasto extraordinario?.¿Basta la mera comunicación de la necesidad?.

PÉREZ MARTÍN[19] considera que “la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judi­cialmente…”.

La SAP, 12ª, Barcelona de 9 julio 2009 juzga que los gastos extraordinarios “entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o Seguro privado), no requieren acuerdo, por su condi­ción de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución (…).

Sólo los gastos NO NECESARIOS, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial…”.

En cuanto al consentimiento del otro progenitor es preciso contemplar la posibilidad de que se produzca tácitamente, como ya recoge el art. 156.1º CC. Le ha reconocido este carácter el AºAP, 22ª, Madrid de 13 diciembre 2002 por a la asistencia del hijo en años anteriores a clases de refuerzo. También la SAP, 6ª, Málaga, de 24 enero 2006 considera consentidos los gastos de la Primera Comunión del hijo, ya que el padre lo consintió que la menor se educara en la religión católica, recibió el sacramento del Bautismo consintió, a que su hija la recibiera.

En cuanto a la forma de comuni­car el gasto extraordinario no urgente, parece inclinarse la doctrina por exigir que ha de hacerse de  modo fehaciente, de manera que acreditada la recepción, la falta de oposición expresa determina la existencia de un consentimiento tácito (SAP, 24ª, Madrid 29.9.2003; SAP, 3ª, Baleares 11.3.2003; SAP, 2ª, Navarra 15.10.2002).

La SAP, 12ª, Barcelona de 9 julio de 2009, señala que los gastos extraordinarios

“entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o Seguro privado), no requieren acuerdo, por su condi­ción de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución (…). Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial…”^[20].

La SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 ha señalado que

 “por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor custodio; sin embargo en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de ser al gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio.

Las clases o actividades extraescolares no merecen el concepto de gastos extraordinarios y sí el de gastos extraescolares que son de naturaleza potestativa y de realización consensuada por ambos progenitores; sin perjuicio, eso sí, de un posible recurso ante la autoridad judicial, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia”.

Otro de los problemas ligados a los gastos extraordinarios es el supuesto en que la resolución judicial o el convenio regulador al determinar la obligación alimenticia, no sólo no especifique cuales sean estos gastos extraordinarios, sino que no establezca la condena al alimentante de sufragar esta clase de gastos o, haciéndolo, no determina la proporción en que ambos padres deben afrontar estas cargas.

En el primer caso, se ha venido considerando que en esta materia no rige el principio el dispositivo y que debe hacerse este pronunciamiento de oficio, sin que el (SAP, 5ª, Asturias, de 18.3.2009 y 23.5.2006; SAP, 10ª, Valencia de 27.1.y 2.2.2005; SAP, 22ª, Madrid, de 4.2.2003; SAP, 3ª, Baleares de 7.3.2006; SAP, 12ª, Barce­lona de 9.6.2005) y “sin que sea preciso su consentimiento previo por tratarse de un gasto necesario…” (AºAP, 18ª, Barcelona de 7.1.2008).

Es más, habitualmente, se viene considerando que, aunque nada se haya establecido en el convenio o en la sentencia, los gastos extraordinarios deben abonarse por mitad por ambos progenitores (AºAP; 10ª, Valencia 5.3.2003) pues como razona el AºAP, 22ª, Madrid, de 4 febrero 2003 “la oposición del recurrente no puede basarse en razones meramente formales para dejar de cumplir con la obligación de afrontar todos los gastos que genera la asistencia, manutención y educación de la prole”,

a lo que añade el AºAP, 18ª, Barcelona de 7 enero 2008 que “la omisión de referencia expresa en el convenio a los gastos extraordinarios, cuyo abono corresponde a ambos progenitores, si bien el procedimiento adecuado para su reclamación no podrá ser el de ejecución, y en consecuencia de no haberse abonado la mitad de esos honorarios por el padre, la deuda sigue pendiente, sin que sea preciso su consentimiento previo por tratarse de un gasto necesario”.

A lo que no podemos  manifestar nuestra conformidad es que se de por supuesto que la contribución de los padres a los gastos extraordinarios ha de ser al cincuenta por ciento, cuando es otra bien distinta a los ordinarios. Es cierto que así se hace en un gran número de supuestos, pero se incumple de modo flagrante la ley (art. 145 CC), que determina que cuando la obligación del pago de alimentos recaiga en más de una persona “se repartirá en proporción a su caudal respectivo”.

Cuando nada se haya establecido sobre la proporción en que ambos padres deben contribuir para sufragar los gastos extraordinarios, el cauce procesal para suscitar y resolver esta cuestión será el proceso de ejecución forzosa, como un incidente del mismo, pues consideramos que en el incidente del art. 776.4.° LEC, no es posible acumular esta pretensión.

En todo caso, la ejecución para obtener el abono de los gastos extraordinarios venía siendo factible si había sido previsto expresamente en la sentencia, en el convenio aprobado judicialmente o en el auto de medidas provisionales la obligación de ambos padres de contribuir a los mismos (arts. 517.2.1.° y 3.° LEC).

Pero quedaban sin resolver los supuestos en que existía una determinación o condena al pago de gastos extraordinarios, sin especificar ni cuáles eran éstos, ni su reparto, así como aquellos en que no se hacía referencia alguna a tales gastos. Hay que tener en cuenta la obligación de cumplimiento del presupuesto de ajustarse la ejecución al contenido del título ejecutivo, conforme a los arts. 551.1 y 552.1 LEC, en relación con el art. 517.2.1° y 3° LEC al no determinarse pronunciamiento alguno respecto a los gastos extraordinarios. Por ello, el despacho de ejecución contravendría el título ejecutivo, que ha de ejecutarse en sus propios términos conforme al art. 18.2 LOPJ[21].

Desde la entrada en vigor de LEC 1/2000, de 7 de enero hasta la reforma para implantación de la nueva oficina judicial por Ley 13/ 2009, de 3 de noviembre, el cauce procesal para la exacción forzosa de gastos extraordinarios se venía realizando, a falta de otro más adecuado, a través del  incidente de liquidación del Capítulo IV, Título V, del Libro II de la LEC, arts. 712 a 716 que trata de la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y de la rendición de cuentas, que era de por sí harto problemático.

La mencionada Ley 13/2009, por su art. 15, apartado 348, introduce una nueva regla 4ª en el art. 776 LEC que se propone cubrir esta vacío legal, creando un incidente de declaración de gasto extraordinario, que sin formar parte del proceso de ejecución forzosa, se sustancie con anterioridad y declare la condición de extraordinario del gasto alimenticio[22]. En cualquier caso, este precepto nuevo dice así: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria, en caso de oposición dentro de 5 días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y ss LEC[23]  y que resolverá mediante auto”.

En consecuencia, la declaración judicial de que un gasto se califica de extraordinario, constituye una condición objetiva de procedibilidad de la demanda ejecutiva.

Ha de tenerse en cuenta que este proceso es declarativo y no ejecutivo, del que es previo. La legitimación para promoverlo recae en el padre con el vive que el alimentista, titular del derecho como reconoció la STS, 1ª, de 24 abril 2000, dictada en recurso de casación en interés de ley[24], que señaló que el destino de las pensiones y otros pagos a favor de los hijos es “resarcir al cónyuge con el cual los hijos conviven, único legitimado para cobrar e invertir adecuadamente aquéllas en las necesidades alimenticias de los hijos”.

Por otra parte, es requisito previo necesario que el custodio haya pagado efectivamente el gasto extraordinario, sin que deba confundirse el supuesto de un gasto extraordinario , que es necesario, de aquellos otros dispendios que obedezcan a conceptos sobre los que exista discrepancia entre los padres sobre su procedencia, ya que, a menos que la patria potestad corresponda su ejercicio en exclusiva a uno de ellos, su discrepancia debe dirimirse al amparo del art. 156 CC, en un procedimiento de Jurisdicción voluntaria, en el que el Juez debe atribuir a uno de los dos la facultad de tomar la determinación discutida.

A este proceso se refiere el AºAP, 3ª, Las Palmas de 16 marzo 2006 que juzga que es preciso realizar unos previos actos ya que lo que es extraordinario sobrepasa las facultades de ejercicio ordinario de la patria potestad (…) y requiere recabar y obtener del otro progenitor el consenti­miento. Este procedimiento debe tramitarse con anterioridad, no sólo a la demanda ejecutiva, sino incluso antes de que se contraigan dichos gastos. La tramitación de este procedimiento excluye la necesidad del incidente declarativo del art. 776.4ª LEC, pues en el caso de gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo, la cuestión planteada por el solicitante inicial conllevará la decisión sobre la naturaleza del gasto para cuya realización se impetra autorización judicial.

También hay que tener en consideración, que en todos aquellos casos en que determinados conceptos habían sido excluidos de modo claro y posteriormente podrían haber devenido necesarios y por lo tanto, a ser cubiertos por el deber de alimentos, es necesario que se acuerde la reforma de la medida correspondiente, en el proceso ad hoc de modificación de efectos definitivos.

Respecto de esta acción declarativa incidental no es de aplicación la caducidad, que determina el art. 518 LEC, en su redacción por la Disposición final 3.16 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que establece que “la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución”, ya que, como venimos diciendo, no está integrada en la ejecución, sino que es declarativa previa. Por tanto, a los efectos del despacho de ejecución forzosa, el plazo comienza a computarse desde la firmeza del Auto, que declara el carácter extraordinario del gasto.

Esta acción declarativa incidental, a su vez, está sujeta a la prescripción, que no caducidad, de acuerdo con la norma general del art. 1.961 CC, que establece que “las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley”, no siendo el plazo aplicable del de 5 años del art. 1.966.1ª CC, pues no tienen estos gastos la naturaleza de pensiones alimenticias, propia­mente dichas, al no estar incluidas en ellas, ni ser tampoco pagos, que deban hacerse por años o en plazos más breves, que contempla el art. 1.966.3ª CC. En consecuencia, el plazo de prescripción será el general de la acciones del art. 1.964 CC de 15 años .

Es importante también, la consideración del dies a quo, a partir del que comienza el cómputo del plazo de prescripción, que por aplicación del art. 1971 CC empezará a correr desde la firmeza de la sentencia que declara la obligación de pagar los gastos extraordinarios.