Modificaciones legislativas pendientes de acometer en materia de discapacidad

Por Oscar Moral Ortega, asesor jurídico de CERMI

Con motivo de la jornada desarrollada, por el Consejo General de la Abogacía Española, la Fundación ONCE y el CERMI el dia 6 de marzo en  la sede de la Abogacía, bajo el título de “Novedades en materia de protección jurídica de las personas con discapacidad”, realicé una intervención relativa a las modificaciones pendientes de acometer en materia de discapacidad.

Es materialmente imposible de recoger en su totalidad los diversos frentes que están abiertos relativos a las personas con discapacidad y sus familias. En este breve espacio expondré algunas de las cuestiones que planteé en la intervención.

En primer lugar, la Convención internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 debe ser el eje desde el que debe girar cualquier modificación que se deba realizar. La discapacidad es una cuestión de derechos humanos y bajo esa vertiente debe ser observada y tratada.

El cumplimiento del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas establece igual reconocimiento de la persona ante la ley, para ello, hay que desarrollar alternativas de apoyo en la toma de decisiones para aquellas personas con discapacidad que requieran asistencia para decidir o para comunicar su decisión. Deberán adoptarse medidas rigurosas para salvaguardar que cualquier apoyo en la toma de decisiones sea respetuoso para la persona con discapacidad y de sus preferencias, y se encuentre libre de conflicto de intereses y sujeto a revisión judicial. La persona interesada debe tener derecho a participar en cualquier procedimiento de revisión y a contar con una representación legal adecuada. Adecuar la legislación a las previsiones de la Convención, especialmente en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad.

En esa misma línea, es necesaria la modificación del artículo 3 de la Ley orgánica 5/1985, que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. La regulación del derecho de sufragio no puede presuponer ningún límite de capacidad para su ejercicio basado en la existencia de una discapacidad.

La intervención del Legislador y del Estado,  en este derecho, debe reducirse a tomar las medidas necesarias para un ejercicio en igualdad de oportunidades, pero no puede atentar contra el contenido esencial del mismo incurriendo en una ilegalidad, pues en un Estado Democrático de Derecho ambos quedan plenamente sujetos al respeto por los derechos fundamentales recogidos tanto en la Constitución como en la Convención. Y es precisamente esta violación del derecho de sufragio una paradoja del Estado democrático que debe ser reparada con urgencia pues atenta gravemente contra la dignidad de las personas con discapacidad.

El resultado del ejercicio de este derecho debe ser plenamente respetado, pues además de tener igual valor, en caso alguno supone una ilegalidad, sino más bien el respeto por la diversidad de quienes forman parte indiscutible de la sociedad, sociedad que legítimamente ostenta la facultad de elegir a sus gobernantes.

Por otra parte, hay que hay que revisar y modificar la legislación sobre internamientos no voluntarios de personas por razón de trastorno “psíquico”, regulado en el artículo 763, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, medida que afecta al derecho fundamental a la libertad personal del artículo 17.1 de la Constitución Española. En cualquier caso el internamiento no voluntario por razón de discapacidad, especialmente de personas con enfermedad mental o discapacidad intelectual está en conflicto con la Convención y deberá ser abolido.

Otro aspecto referido específicamente a las mujeres con discapacidad es la modificación del Código Penal para eliminar la despenalización de la esterilización sin consentimiento expreso del interesado o interesada cuando se trata de una persona con discapacidad.

En otro ámbito distinto como es el empleo público, es necesaria la reforma de la regulación de la reserva de empleo público en favor de las personas con discapacidad en la Administracion de Justicia. El artículo 482. 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y la Orden JUS/2296/2005, de 12 de julio, sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos para cubrir puestos de funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia (artículo 3.4) contemplan una reserva del 5% para personas con discapacidad.

Sin embargo, no se contempla el 2% adicional como reserva para personas con discapacidad intelectual, previsto en el artículo 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (tras la modificación de ese precepto operada por la Ley 16/2011, de 1 de agosto), norma ésta que no es aplicable directamente al personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.

El objetivo de esta propuesta es recoger en estas normas aplicables a la Administración de Justicia, ese 2% adicional, hasta llegar al 7%, igual que existe en el resto de las Administraciones Públicas.

CONTRATACIÓN PÚBLICA

En materia de contratación publica, el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece, en su Disposición Adicional Quinta, la posibilidad de que se establezca una reserva de participación en los procedimientos de adjudicación a los Centros Especiales de Empleo.

Como se observa, dicha norma no establece una obligación imperativa de reservar contratos a Centros Especiales de Empleo, sino la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan dicha reserva. Y ello hace que en multitud de casos no se esté aplicando tal opción en la práctica, al haberse dejado como una posibilidad meramente facultativa de las Administraciones contratantes.

Por ello mismo resultaría muy positivo que tal reserva de contratos adquiriera un carácter algo más preceptivo, al menos en un porcentaje mínimo, lo que podría perfectamente producirse si los propios órganos de contratación se obligaran a ello en virtud de la potestad que la citada Disposición Adicional Quinta les otorga.

Como se ha indicado, esta reserva legal para estas entidades, que desarrollan una importantísima función social, ayudaría al mantenimiento, crecimiento y potenciación de una estructura básica para la plena inclusión laboral, y, por tanto, social, de los trabajadores con discapacidad, considerándose esta facultad de los órganos de contratación como una clara acción muy eficaz para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en nuestro país.

En virtud de todo lo anterior, por parte de las Comunidades Autónomas, y en aras de promover la contratación pública de los Centros Especiales de Empleo, se considera necesario establecer, con carácter legal, una reserva mínima de contratos a dichas entidades, la cual podría tener un importe mínimo obligatorio del 10 % del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio anterior.

De esta manera, los concretos contratos objeto de reserva se podrían seleccionar partiendo de un porcentaje aproximado del 10 % del volumen de contratación anual del ejercicio anterior, pudiendo incluso quedar excluidos del cómputo, de entenderse ello necesario, los contratos de obras y de concesión de obra pública. Así se evitaría que dichos contratos reservados fueran muy poco significativos a efectos económicos, sin que tampoco alcanzaran en absoluto un número excesivo.

Al amparo de esa reserva en la adjudicación se podría prever igualmente que los órganos de contratación eximan de la obligación de constituir garantía a los centros, entidades y empresas contratados, sobre la base, reiteramos, de la importante función social que estos desarrollan.

Con esta reserva de contratos se muestra igualmente el compromiso de las Administraciones Públicas hacia el grupo de las personas con discapacidad, aplicando medidas de acción positiva. Además, no solo no generaría coste económico alguno, sino que incidiría muy favorablemente en la creación de empleo y en la productividad y competitividad.

Por último, se debería modificar la Ley de Propiedad Horizontal para garantizar que todas las obras e instalaciones que dotan de accesibilidad universal sean consideradas como obligatorias y costeadas por la comunidad de propietarios independientemente de su costes.