Oportunidades y obstáculos para el arbitraje en África

La última edición de la Cumbre African Law & Business Summit ha estado dedicada al arbitraje y la resolución alternativa de litigios, un mercado en el que los abogados tienen una oportunidad doble, como parte y como árbitros. La internacionalización de la abogacía es un elemento esencial para el desarrollo de una red internacional de arbitraje fiable y seguro, como el que esperan para el continente africano.

Fuente: African Law & Business

La sesión de la tarde de la African Law & Business Summit se centró en la resolución de disputas y comenzó con un discurso de Segun Osuntokun de Bryan Cave Leighton Paisner, quien consideró el auge del arbitraje en África y los obstáculos a los que aún se enfrenta.

Segun Osuntokun, socio gerente de Bryan Cave Leighton Paisner en Londres y director del grupo africano para Bryan Cave Leighton Paisner, dijo que su optimismo sobre el arbitraje en África se debe al crecimiento económico, en particular a la inversión extranjera directa (IED), y a los esfuerzos concertados de los gobiernos y abogados africanos para garantizar que una mayor proporción de estas disputas beneficie a los países africanos.

Sin embargo, “mientras que el arbitraje en África es cada vez más saludable, sigue habiendo nubes en el horizonte que amenazan el progreso“, advirtió.

El continente africano es uno de los principales destinos de la IED, a pesar del fin del auge de los productos básicos de principios de la década, que ha conducido a “un aumento del gasto, la infraestructura, las comunicaciones y la tecnología“. A su vez, esperaba que condujera a la adopción del arbitraje en sectores más allá de la industria tradicional de los recursos naturales, incluyendo el comercio minorista, la banca, los servicios empresariales y los bienes primarios, que se ha convertido en el principal sector para la inversión de capital, mientras que la construcción es la principal actividad comercial.

China es el actor dominante, habiendo superado a los Estados Unidos como el mayor inversor individual en África en inversiones de capital, aunque los Estados Unidos siguieron siendo los más prolíficos en términos de número de proyectos, mientras que Corea del Sur y los Emiratos Árabes Unidos son particularmente activos.

TRES CAMBIOS

El primero es una “tendencia al alza en el número de arbitrajes comerciales y tratados de inversión que involucran a partes africanas“; el segundo, “un ligero aumento en el número de árbitros africanos nombrados” -aunque esto parte de una base baja; el tercero es el “fuerte crecimiento en el número de instituciones arbitrales africanas” en el mercado.

En 2016, hubo 82 casos en la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), o el 6,4% de todos los casos, que involucraban a partes africanas. Este número aumentó ligeramente en 2017. En los arbitrajes de tratados de inversión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el número de Estados africanos que eran partes aumentó del 4% en 2017 al 19% en 2018 (en el momento de la Cumbre).

En 2016 también se nombraron 33 árbitros africanos en arbitrajes de la Corte Internacional de Arbitraje (CCI), de los cuales 12 procedían del África subsahariana. En 2017, estos nombramientos aumentaron a 57 y 24 de África subsahariana.

Sin embargo, se trata de arbitrajes auspiciados por instituciones arbitrales extranjeras. El número de arbitrajes CCI en África ha sido, y sigue siendo, muy bajo, de tan sólo un 0,01% en 2016, pero “aquí es donde las instituciones arbitrales africanas están adquiriendo mayor importancia“, dijo Osuntokun.

Aunque el centro de arbitraje internacional más antiguo del continente, el Centro Regional de Arbitraje Comercial Internacional de El Cairo, data de 1979, la mayoría de los principales centros del continente se han puesto en marcha en los últimos cinco años, incluidos el Centro de Mediación y Arbitraje Internacional de Casablanca en 2014, el Centro de Arbitraje Internacional de Kigali en 2012 y el Centro de Arbitraje Internacional de Nairobi en 2013.

Este último, en particular, ha nombrado a más de 60 árbitros internacionales y ha registrado 66 casos desde su inicio. Otro competidor importante fue el centro LCIA-MIAC en Mauricio, inaugurado en 2011, pero más recientemente relanzado como Centro de Arbitraje Internacional de Mauricio (MIAC) tras la retirada de la LCIA en 2018.

“En muchos sentidos, Mauricio es ideal para un centro de arbitraje internacional en África. Tiene uno de los sistemas judiciales más sofisticados, se basa tanto en las tradiciones francesas como en las inglesas, los tribunales en general son eficientes, entienden las sensibilidades en torno al arbitraje internacional, el gobierno es pacífico, el poder judicial apoya el desarrollo del arbitraje internacional“, abogó Osuntokun.

A pesar de ello, ha tenido dificultades para influir en la escena del arbitraje africano, dijo, debido en parte a su distancia del continente africano, aunque su condición de destino vacacional popular puede contar a su favor.

En África Occidental, Nigeria tiene una plétora de instituciones arbitrales, desde la Corte de Arbitraje de Lagos hasta el Centro Internacional de Arbitraje y Mediación con sede en Abuja y el Centro Regional de Arbitraje Comercial Internacional de Lagos, todos ellos luchando por la dominación dentro del país.

Mientras tanto, los gobiernos africanos “han intensificado sus propios esfuerzos para mejorar la gobernanza del arbitraje y modernizar el derecho internacional“. En particular, eligió una iniciativa de los países de África occidental y central de la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA), en colaboración con su Tribunal Común.

La recientemente revisada Ley Uniforme de Arbitraje de OHADA garantiza la ejecución de los laudos arbitrales en los 17 Estados miembros, de forma muy parecida a la Convención de Nueva York; una medida que elogió como “un hecho bastante significativo, el hecho de que las partes sólo puedan hacerlo mejora la posición del arbitraje internacional en esas jurisdicciones y da comodidad a los inversores en cuanto a la inviolabilidad de los laudos”.

NUBES EN EL HORIZONTE

Sin embargo, persisten los peligros, ya que algunos países envían mensajes negativos a los inversores. Estados como Gambia, Sierra Leona, Etiopía y Namibia no son signatarios de la Convención de Nueva York, mientras que otros sí lo son, pero han impuesto limitaciones a las disposiciones de ejecución, como la República Democrática del Congo, que ha restringido la ejecutoriedad de los laudos en las controversias mineras.

También hay países en los que ha habido “esfuerzos deliberados para erosionar el nivel de protección que el arbitraje internacional, en particular el arbitraje de tratados de inversión, puede ofrecer a los inversores internacionales“, continuó.

El primer puesto de la lista es Tanzania, donde la legislación significa que el arbitraje para proyectos que involucran riquezas y recursos naturales sólo puede ocurrir bajo la ley tanzana, mientras que los cambios propuestos significarían que las disputas con entidades privadas extranjeras serían resueltas por los tribunales locales.

“Naturalmente”, dijo Osuntokun, “estos acontecimientos provocan nerviosismo entre los inversores internacionales en cuanto a la protección de las inversiones que se van a realizar“.

Asimismo, echó un vistazo a las reformas en Sudáfrica, que dieron lugar a una nueva Ley de Arbitraje Internacional, pero en la que “todavía parece existir cierta hostilidad hacia el arbitraje de tratados de inversión y el riesgo es que ese animus se desangre en el arbitraje comercial más general“.

En particular, el país reemplazó muchos tratados bilaterales de inversión (TBI), eliminando la protección de la indemnización de las inversiones extranjeras y convirtiendo a los organismos estatales y a los tribunales en árbitros de las reclamaciones de los inversores extranjeros que surgen de las acciones de los gobiernos.

A pesar de estas preocupaciones, Osuntokun se mostró optimista sobre el estado de la profesión, señalando que “el panorama general es positivo”.

“El continuo crecimiento económico de los Estados africanos y la inversión extranjera directa en ellos seguirán alimentando un aumento de las disputas entre las partes y los Estados africanos, lo que a su vez impulsará la demanda“, dijo. Este “círculo virtuoso de creciente sofisticación y número de arbitrajes” disipará las dudas y, concluyó, “hará que los gobiernos de África se den cuenta de que el arbitraje internacional de inversiones y el arbitraje comercial son en realidad una herramienta para el crecimiento y el desarrollo“.