¿Para cuándo la nueva Ley de Enjuiciamiento Penal?: Análisis de la tensión secreto-publicidad en la futura instrucción

Luís Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho Penal y abogado

El autor de estas líneas formó parte de la Comisión nombrada por el Consejo de Ministros, para elaborar un borrador de Anteproyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), presidida por Manuel Marchena, magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, e integrada además por el magistrado jefe del Gabinete del Tribunal Supremo -Jacobo López Barja de Quiroga-, por otro abogado  y catedrático de Derecho procesal –Nicolás González-Cuellar-, por otro Magistrado de la misma Sala segunda –antiguo fiscal, como el presidente- Antonio del Moral y dos fiscales en activo –Gabriela Bravo y Jaime Moreno-.

El mandato del ministro era elaborar ese borrador con absoluta libertad de criterio por la comisión, para someterlo después a debate en los ámbitos universitarios y profesionales (jueces, fiscales, abogados, etc.), para posteriormente convertirlo en Anteproyecto pactando finalmente con las demás fuerzas políticas. Se trataba de una pieza más de la renovación de la Administración de Justicia y, en particular, del orden jurisdiccional penal (Ley Orgánica del Poder Judicial –LOPJ-, Código penal, Ley de enjuiciamiento penal).

SITUACIÓN ACTUAL Y PRONÓSTICO

Entregado el mencionado borrador se hizo público y ha sido objeto de efectivo debate, pero las circunstancias políticas y económicas actuales no parece que permitan, durante la presente legislatura, su progresión hasta convertirse en Proyecto de ley, opinión pesimista que se basa en las siguientes circunstancias:

1ª El proyecto de ley de reforma del Código penal, actualmente en tramitación parlamentaria, en sus Disposiciones Finales 3ª a 5ª incluye modificaciones importantes de la vigente LECr,  modificaciones que afectan a la Ley del Tribunal del Jurado, que facultan al Gobierno para reglamentar la Oficina de gestión de bienes decomisados, que regulan la ejecución de comisos acordados por autoridades extranjeras y a determinados artículos de la propia LECr relativos a los juicios de faltas (arts. 14.1 y 5 d, 962 a 966), que implantan los procedimientos general  y autónomo de comiso –el comiso ampliado exigido por la UE- (367 quater a 367 siete, 846 bis a a 846 bis g-) y afectan también a la ejecución de sentencias (990), propósito reformista que acredita la al menos momentánea opción a favor de  otra modificación de la actual LECr, frente a la de elaborar otra ex novo.

2ª Por otra parte, están sin resolver cuestiones previas o al menos coetáneas relativas a la organización judicial, necesarias para un adecuado cumplimiento de las futuras normas procesal penales, tales como:

                                   A. El nuevo diseño de la demarcación y planta judicial que supere la actual secularmente obsoleta, reformando la LOPJ para crear los tribunales provinciales de instancia y la supresión de los partidos judiciales, reforma que afectará tanto a la implementación de las sedes de los fiscales instructores cuanto a la del Tribunal de garantías durante la instrucción, que tendría que estar integrado en los nuevos Tribunales de instancia provinciales.

B. La implantación y remodelación de la Oficina Judicial –y de la oficina fiscal de instrucción-, regulada en los arts. 435 y siguientes LOPJ conforme a la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, luego implementada por Acuerdo del CGPJ de 25 de febrero aprobando el Reglamento 2/2010, oficina pendiente de implantación en la mayoría de los órganos jurisdiccionales y que, en cualquier caso, exigiría una remodelación acorde con la futura reorganización judicial.

C. La instauración de una verdadera responsabilidad patrimonial del Estado-Juez (art. 121 CE y LOPJ) para, de acuerdo  con las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho, indemnizar los daños y perjuicios procedentes de los funcionamientos anormales de la Administración de Justicia y de los errores judiciales, que se tendría que extender como en Alemania a todos los absueltos o sobreseídos (parágrafos 467 y 467a del Código Procesal Penal alemán –StPO-), y con mayor razón a todos los presos preventivos no condenados. Y en el mismo sentido, la inversión de la regla excepción en la condena en costas, en los procesos penales de las acusaciones particulares y populares como en la LEC, condena en costas que no es posible imponérsela al Ministerio Fiscal (lo fue en el periodo de vigencia de la LECr de 1872, art. 119), pero que indirectamente se vería frenada su querulancia por las protestas del Ministerio de Hacienda, al tener que pagar las indemnizaciones antes mencionadas.

D. Incremento del número de jueces y fiscales (hasta duplicar los actuales), para alcanzar mejores ratios en el ámbito de la Unión europea, y no frustrar los plazos que se pretenden agilizar en la futura ley procesal penal, plazos que para algunos supuestos además se preveía acortar progresivamente en el futuro, relativos por ejemplo a la duración de la prisión preventiva.

E. En consecuencia, incremento también de las partidas de gastos en los presupuestos estatal, autonómicos y del CGPJ dedicadas a la Administración de Justicia, al tiempo que las medidas del precedente apartado C reduzcan los gastos inútiles derivados de la temeraria querulancia de algunos abogados y de alguna fiscalía especializada.

PRINCIPALES NOVEDADES DEL BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO PENAL

El Borrador de anteproyecto del futuro Código Procesal Penal (nombre oficial que este autor considera menos apropiado que el de Ley de Enjuiciamiento Penal), contiene las siguientes novedades esquemáticamente expuestas, tendentes a una mejor cobertura de los derechos de las partes y a la aceleración del proceso penal especialmente de la instrucción:

            1ª. Instrucción por el Fiscal bajo la vigilancia de un juez de garantías imparcial no implicado en la investigación, reconociendo con más de un siglo de retraso que instruir no es ni juzgar ni hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), y que el actual juez de instrucción es una figura híbrida, esquizoide, centáurica -mitad fiscal y mitad juez-, difícil de conciliar con la imparcialidad que exige a los jueces y magistrados la CE. En la actualidad además, cuando el Ministerio fiscal es el promotor de un procedimiento penal, se frustra el control que debería ejercer sobre el juez (art. 306 LECr), recayendo la instrucción en dos fiscales de los cuales uno es además el juez que, de ordinario, dice “amén” a todo lo que el fiscal solicita.

2ª. Se regulan minuciosamente, exigiendo necesidad y proporcionalidad bajo el control del juez imparcial de garantías, los medios de investigación (intervenciones de las comunicaciones, implantación de “troyanos” en sistemas informáticos, registro de datos almacenados en los servidores telefónicos, entradas y registros, etc.) y las medidas cautelares personales y reales, diversificándolas y exigiendo la imposición de las menos lesivas en cada caso, partiendo de la realidad de ser “materialmente penas” tanto las medidas de investigación como las cautelares, cuya existencia y regulación son el resultado de un estado de necesidad procesal planteado por el conflicto entre dos derechos fundamentales concurrentes y contrarios: la tutela judicial efectiva de las acusaciones y perjudicados (asegurar futuras responsabilidades penales, civiles y procesales –costas-) y la presunción de inocencia de los encausados (no se pueden imponer penas ni declarar otras responsabilidades sin sentencia firme).

3ª. Instauración de la doble instancia en todos los procedimientos: recurso de apelación contra todas las sentencia en primera instancia, hoy no existente para las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial fuera de los procedimientos competencia del Tribunal de jurados.

4ª. Ampliación del recurso de casación a todas las sentencia de apelación, para posibilitar la unificación de doctrina, retornando a la situación legal anterior a la reforma de 1949 en la que también se admitía el recurso de casación incluso para las sentencias de apelación en los juicios de faltas.

5ª. Reducción al mínimo de las competencias del Tribunal de jurados (excesivamente caro y relantizante de la administración judicial penal) y de la presencia de la acción popular, reducida a una sólo acusación de esta naturaleza por procedimiento y sólo en supuestos de delitos con bienes jurídicos colectivos o públicos.

6ª. Equilibrio entre la publicidad y el secreto de las actuaciones, y efectividad de éste en la instrucción (aspecto éste ampliado en el siguiente epígrafe).

7ª. Evitación de los macroprocesos regulando la conexidad de los delitos con criterios restrictivos, respetando la regla general (actual art. 300 LECr) de abrir un proceso por cada delito, y relativizando en misterioso concepto de la “continencia de la causa”.

8ª. Y en fin, aunque esté lógicamente al principio del borrador, concreción en un título preliminar de una enumeración completa de los derechos fundamentales y principios generales que rigen el proceso penal, con especificaciones actualmente sólo contenidas en la doctrina y en la jurisprudencia.

ESPECIAL REFERENCIA AL SECRETO DE LA INSTRUCCIÓN

En la actualidad el secreto externo y el interno previstos en la LECr (arts. 301 y 302) son un ejemplo de una norma legal formalmente vigente pero derogada de facto por la antes llamada “práctica en contrario”. En realidad no radica esta triste situación en la propia ley procesal penal sino, como de inmediato se verá, en el Código Penal. En todo caso el Borrador de anteproyecto, en los artículos 129 y siguientes, pone los medios para modernizar estas instituciones y permitir que luego la norma penal los garantice.

Se proclama la publicidad del juicio oral, con la excepción de los casos en que se acuerde, oídas las partes, su celebración a puerta cerrada “cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”.

Los medios de comunicación podrán retransmitir en directo los actos de juicio oral, con preponderante interés público, si lo autoriza el tribunal; la señal difundida será siempre institucional y gratuita, y permanentemente estará controlada por el tribunal por si concurren razones de desconexión, pudiendo los encausados, testigos y peritos que vayan a declarar, el tratamiento de dicha señal para que no sean reconocibles sus imágenes y voces. Excepcionalmente el Tribunal de garantías o el órgano de enjuiciamiento podrá requerir, a las mismas personas y a los profesionales presentes en el juicio, que se abstengan de revelar fuera del proceso el contenido de sus declaraciones, si así lo exigiera la buena marcha del proceso.

Durante la fase de instrucción no hay publicidad y sólo se permite a las partes personadas conocer las actuaciones, si bien el fiscal podrá informar a los medios sobre el curso de la investigación de asuntos con interés público, salvo que esté acordado el secreto interno en los supuestos excepcionales y con un límite temporal más estrictos que el vigente; la policía sólo podrá dar información con la autorización del fiscal.

La efectividad de estos secretos o mandatos de sigilo, necesarios para el adecuado desarrollo del proceso y de la defensa de los derechos fundamentales de los encausados en particular sus derechos a la presunción de inocencia y al propio derecho de defensa, sólo regirá si se adoptan medidas legislativas análogas a las previstas en Alemania, Reino Unido o Portugal, que castigan penalmente la revelación –publicación- de esos secretos y no sólo su quebrantamiento por funcionarios o profesionales. En la actualidad no es delito la revelación en los medios de comunicación de secretos del sumario, aun cuando obtengan esa información merced al quebranto delictivo de ese secreto por otra persona, cuya identidad no la revela el periodista acogiéndose a su derecho constitucional a sus fuentes (art. 20.1.d CE); se trata de delitos conocidos por un profesional con deber de denunciarlos según la LECr (art. 262), que sin embargo no se denuncian acogiéndose al secreto más protegido en España, precisamente porque no está regulado.

Decía Carnelutti que la presunción de inocencia era incompatible con la libertad de prensa, pero habría que matizar que tal incompatibilidad no existe en los países antes citados. El ciudadano, esté o no imputado, tiene unos derechos fundamentales inalienables (art. 1 y 10 CE) incluido su derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, a la presunción de inocencia y a la defensa, y sólo en planteamientos incompatibles con el Estado social y democrático de Derecho, como la superada Monarquía absoluta o los Estados totalitarios que sacrificaba a la persona ad maiorem Status gloriam, puede resolverse la tensión entre la libertad de información y los derechos individuales enumerados exaltando la primera y eliminando los segundos.