Personas capaces, leyes muy incapaces (bis)

Por Jesús López-Medel, abogado del Estado, expresidente de la Comisión de Justicia e Interior y ex vicepresidente de la Comisión de Políticas de Discapacidad del Congreso de los Diputados

Uniendo mi condición de prestamista y prestatario, cediéndome en concepto de comodato un título que ya utilicé en esta Newsletter hace siete años. Solo lo agravo, pues hay agravante de reincidencia para los infractores. Se trataba entonces de un artículo sobre los derechos de las personas con discapacidad frente al tratamiento anticuado de nuestra legislación. Entonces, “Personas capaces, leyes incapaces” analizaba respecto estas personas una sentencia sobre el sufragio que de modo pionero, reconocía y devolvía este derecho a una persona de Guipúzcoa.

Como son ahora, en materia de derechos, tiempos de cangrejo solo con marcha atrás, hace muy poco asistíamos sorprendidos por la desafortunada declaración del Tribunal Constitucional afirmando en un Auto de 28 de noviembre (asunto 2415/2016) que “no hay discriminación” en la privación de voto para estas personas, confirmando una, también lamentable, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 (Sala I). Afortunadamente en la del T.C hay un voto particular vibrante de sentimiento, sentido común y justicia de la Vicepresidenta Adela Asua, a punto de agotar su mandato de nueve años y ser sustituida en breve. Sobre esta materia, permítame, que me remita a otro artículo en esta Revista preguntándome “¿Es compatible la democracia con la privación de derechos a miles de ciudadanos?”.

Pero vamos, amable lector, al tema que nos ocupa y cuyo título podría haber sido “Gran Chapuza Legal” y que se refiere, también a las personas con discapacidad. Se trata de un gran retroceso normativo en el que, si no se evitase, impediría a las personas con discapacidad, entre ellos, sordos o ciegos, contraer matrimonio salvo que se dictamine por un facultativo que puede casarse.

Esto que han leído es algo que no se exigía ni en el Código Civil de Alonso Martínez de 1889 y que ha introducido en un Parlamento de un Estado que se dice “Social y Democrático de Derecho”. Tal disparate se incorpora en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Pero como la calidad legislativa de nuestra normativa es crecientemente pésima, se aprovechó esa Ley, en principio referida a la materia indicada, para llevar a cabo una profunda reforma de gran parte de nuestro ordenamiento jurídico. Además de asuntos o contenidos propios de jurisdicción voluntaria, se procedió a modificar 11 leyes ajenas a estas materias.

MUY DEFECTUOSA CALIDAD LEGISLATIVA

Hay un dato pavoroso en lo que se refiere a técnica legislativa en esta ley falsamente llamada de Jurisdicción Voluntaria pues su contenido es muchísimo más amplio que lo que enuncia. Dejando a un lado la cantarina Exposición de Motivos, los preceptos de lo que son propios esta materia ocupan 44 páginas en el BOE. En cambio para las disposiciones transitorias, las adicionales y, sobre todo, las finales, que nunca acaban (hay 21 de estas últimas), ocupan 71 páginas en el Boletín Oficial del Estado.

Verdaderamente, podría ser excusable su cumplimiento pues la formula ritual de encabezamiento de “A los que la presente vieren y entendieren” será, con tal contenido, difícil de asumir. Al legislador o al Gobierno disfrazado de legislador, habría que recomendarle el reciente libro editado por Abogacía Española titulado en una parte “El arte de legislar”.

Benevolente lector que haya llegado hasta aquí, estará a punto de entender a dónde quiero llegar: por qué y cómo se introdujo la prohibición de contraer matrimonio a las personas discapacitadas sin un dictamen médico que exprese que están en su sano juicio. Ahora resulta que vamos para atrás pues con ese cambio legal y como ya anticipamos, ni una persona ciega ni una sorda, por ejemplo, podrían casarse sin que lo autorice un facultativo.

Demos solo un paso más en nuestro análisis.

Entre las normas que se modificaron en esta Ley 15/2015 está el Código Civil y nada menos que en 98 artículos. ¡Si, 98 preceptos del C.C se modifican en la Disposición Final Primera! Uno de ellos es la clave. Se introdujo en el artículo 56 un párrafo nuevo que expresa lo siguiente: «si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.».

Esta norma, que tiene su correlato en la paralela reforma de la Ley de Registro Civil, ha tenido, junto con otras, una vacatio legis prolongada de dos años pues pese su aprobación en junio de 2015, será ese mismo mes pero de este año 2017 cuando entre en vigor. Pero durante bastante tiempo casi nadie se enteró. ¡Cómo se va a enterar nadie si tal reforma estaba tan escondida entre tanto follaje! Como me gusta decir invirtiendo lo tópico: “A veces el bosque no deja ver los arboles”. Esto es muy aplicable en mucho de los escenarios y paisajes de la vida pero a nivel de leyes omnibus, procedo a patentar la cita.

Y si he tenido paciencia de contar páginas (leerlas todas, aún no. Se lo dejo a quien firmó la Ley, el Jefe del Estado) y disposiciones, también me armé para bucear en la tramitación del proyecto de ley. Para ello, con respiración asistida, me introduje en páginas y páginas de Boletines del Congreso y Senado y de Diarios de Sesiones leyendo inútilmente piezas oratorias de calibre balín de fogueo. También vi una a una las enmiendas en las que se notaba que algún asistente de grupo parlamentario se había cansado pronto y tras leer diez o quince artículos, se había rendido y ya no presentaban más enmiendas. ¡Eso es lo que buscan frecuentemente los gobiernos o el poder, que nos rindamos!

Pude descubrir que la redacción de ese precepto tan penoso y retro ya venía en el proyecto de ley que envió el Ejecutivo a la Cámara. Pero nadie se apercibió de ello. Solo Izquierda Unida parecía  introducir un mínimo matiz: que en lugar de que el dictamen fuese pedido por el secretario, notario, etc, que ese documento fuese aportado por los contrayentes. Vamos, que admitían que alguien ajeno a los pretendientes a casarse dictaminase sobre la capacidad de prestar el consentimiento para cometer matrimonio. Los demás grupos, nada de nada salvo la acertada descalificación in totum que hizo UPyD (RIP) de todo el texto legal aunque ya la legislatura declinaba y no le quedaban ya apenas parlamentarios para hacer enmiendas parciales. Estaban migrando.

En los Diarios de Sesiones, ni una mención al asunto. Es una ley a la que no debía dar mucha importancia entonces el grupo mayoritario (el que soporta, en cualquier sentido, al gobierno de turno) pues no fue aprobada por el Pleno sino directamente por la Comisión de Justicia con competencia legislativa plena, lo cual fue objeto de alguna crítica y que confirma que me he leído los discursos. Del Senado, sobre esta ley, lo mejor es decir lo que representa esta Cámara: nada.

EL DESCUBRIMIENTO DE LA CHAPUZA

Alguien, tiempo después de su aprobación, descubrió el disparate. Hubiera sido una buena ocasión para que desde la Defensoría del Pueblo se recurriese al Tribunal Constitucional. Pero tampoco. Además, lo mejor era arreglado de modo más expeditivo. Sin embargo, el hecho de estar un año en funciones el Gobierno, llevo a extender esta interpretación interesada y errónea de que las Cortes no podían funcionar legislando ni controlando ni nada.

Este diciembre, varias ONG del ámbito de la discapacidad saltaron hace poco criticándolo con severidad (otras fueron y siguen siendo más “políticas”) y el propio Ministerio de Justicia hizo que la Dirección General de los Registros y el Notariado emitiese una Resolución Circular de 23 de diciembre dando un sentido restrictivo a la exigencia de dictamen facultativo refiriéndolo sólo a “aquellos casos en que la discapacidad afecte de modo sustancial a la prestación del consentimiento”. Dicha Circular Resolución pudiera tener buena disposición al dar una interpretación estricta y querer evitar dudas, según se dice en ella. Pero lo que la Ley aprobada hacía año y medio dice es palmario y no puede pretenderse dar una interpretación correctora o paliativa por la Administración a lo que una norma legal expresa con claridad de modo tan desafortunado.

No quedó claro que la introducción de tal requisito fuese verdaderamente un error. Eso podemos pensar los bien pensantes pero ni desde el Gobierno (que daba por suficiente la Circular de la DGRN) ni antes no ahora desde el grupo que le apoya se ha hablado en ningún momento de que se tratase de una equivocación. Pero no hagamos presunción de mala fe. Digamos simplemente que fue una gran chapuza.

INICIATIVAS DE REFORMA

Se llegó, así, al convencimiento de que no había otro remedio que desfacer el entuerto de la reforma del Código Civil de junio de hace y medio y cuya entrada en vigor, como hemos señalado, está prevista legalmente para el 30 de junio de este 2017.

Los dos grupos mayoritarios entonces (y por tanto, especialmente responsables) y ahora (aunque con bastantes diputados menos ambos) han presentado dos iniciativas de proposiciones de ley. Ambas se publicaron en el Boletín Oficial Congreso de 23 de enero de este año y la Mesa ya las calificó. No se ha declarado el trámite de urgencia para que en cinco meses esté aprobada pero es de confiar que los trámites parlamentarios-sobre todo, las ampliaciones de plazos de enmiendas- no alarguen el iter parlamentario. Lo usual es que una ley tarde un año y aunque esta es breve y el motivo de evitar el disparate de  que entre en vigor lo aprobado, tiene que ser un claro inspirador para tramitarla rápido como parece va a ser. Y lo reseñable es que, una vez más, se procede a reformar una ley aprobada pero que no ha adquirido vigencia.

En todo caso, es de observar una peculiaridad y una coincidencia en ambas. En cuanto a esta es que ninguna es crítica con la fechoría legislativa que hicieron. No hablan ni siquiera de error en la Ley 15/2015. Pretenden que no se note mucho lo que era un disparate (voluntario o involuntario). La peculiaridad es el título pues la del Grupo Socialista se titula “Proposición de Ley de adecuación de la regulación del derecho a contraer matrimonio a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU”. Fue presentada el 10 de enero.

La proposición del Grupo Popular, registrada siete días después, se titula “de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria”. Hay que hacer una objeción formal ya al título, pues verdaderamente no se está modificando la Ley de Jurisdicción Voluntaria (que fue sólo su proyecto de ley el vehículo formal) sino el Código Civil y Ley de Registro Civil.  

 Pero, ambas iniciativas tienen diversos matices y aunque ahora examinemos una y otra, debe ya anunciarse que pese a la presentación anterior en una semana, ello no tiene valor determinante a la hora de dar prioridad en la tramitación. Ambas se tomaron en consideración por la mesa el 19 de enero y fueron publicadas en el BOC análogo día, el 23. No obstante, por razones de cupos (el mayoritario tiene más) según los grupos, la ya admitida a trámite en el pleno de este 2 de febrero fue la del Grupo Popular, no se le acumuló la otra que quedaría en la despensa aunque, como expondré, creo que es aprovechable vía enmiendas.

ANALISIS DE LAS PROPUESTAS Y DESEABLES CAMBIOS

Así, la del Grupo Popular suprime la exigencia de dictamen médico con carácter general y establece a continuación la posibilidad de “recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento por los contrayentes”.

Esto último puede ser admisible en Derecho y no vulnera la Convención. No obstante, acaso ese carácter “facilitador de ayudas” para este derecho, pudiera conllevar en mi opinión una visión bastante tutelar y una concepción proteccionista. Como si dudase que una persona con discapacidad pudiera no tener por si misma capacidad para tener clara su voluntad y expresar su consentimiento matrimonial. Se pudiera invocar que es para otros supuestos, pero también sería aplicable a las personas con discapacidad. Por ejemplo, ¿Podría alguien recabar la presencia de un intérprete de lengua de signos para “asegurarse” que una persona sorda verdaderamente quiere casarse? ¿Es eso positivo? No me suena bien del todo.

Más negativo (y que debería desaparecer vía enmienda) es aún el párrafo nuevo que añade la proposición del Grupo Popular donde se recupera o mantiene la exigibilidad de dictamen facultativo en supuestos que, aun siendo pocos, no está justificado introducir esa limitación o discriminación. Así, se intenta en cierto modo normativizar el criterio interpretativo que dio la DGRN en diciembre introduciendo por vía legal y aparentemente de modo singular tal informe médico que, según mi criterio, resulta improcedente.

Se establece “Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a aquellas medidas de apoyo, es cuando se recabará un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

No me parece muy adecuado tal empeño en mantener, con un concepto jurídicamente indeterminado como es “la excepcionalidad” la exigencia del informe de salud psíquica o (aunque de forma claramente menos general y atenuada), lo cual supone dejar en manos de un funcionario aplicar o no el art 14 de la Constitución, exigiendo o no el dictamen médico según su criterio muy subjetivo pues pudiera ser discriminatorio y atentar al principio de igualdad.

Pero más aún, puede significar convertir en retórica floral de pétalos (también en esto del derecho al matrimonio) pero ajena al Derecho español, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por Naciones Unidas y que cumplió 10 años el pasado 13 de diciembre y pronto, en abril, hará ocho de su vigencia en España tras su ratificación.

Es público que tal iniciativa, la del Grupo Popular, cuenta con el apoyo y comprensión a modo de suficiencia de alguna ONG de ámbito estatal dispuesta pragmáticamente siempre a salvar al gobierno de turno. Pero aquí estamos realizando un análisis técnico jurídico y desde este enfoque, creo que es mejorable vía enmiendas. Desde este prisma, estimo más conforme a los  principios de estas normas la proposición del Grupo Socialista que se limitaba a suprimir completamente el párrafo que fue una chapuza en 2015 y del que ellos, como los demás grupos de la oposición, no se enteraron.

No establece esta iniciativa parlamentaria ninguna singularidad para supuestos extraordinarios cuya valoración por el empleado público para requerir un informe médico, ya implica una apreciación muy subjetiva de cuándo es excepcional y esto no muy correcto. Un matrimonio con consentimiento viciado, puede ser perfectamente anulado. Y eso, si se ha podido pedir un informe y no se ha hecho, podría matizarse pues, supuestamente, el funcionario tuvo la posibilidad legal de haberse asegurado y haber requerido dictamen médico.

Aunque no tiene carácter vinculante jurídicamente y, por tanto, es  inane, hay otro elemento positivo en esta última iniciativa. Contiene una disposición acertada pues supone no un mandato sino un teórico deber al Gobierno para que en el plazo de tres meses remita a las Cortes “un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida…”.

Este tipo de disposiciones (ya se hizo sobre lo mismo en 2011 y en estas seguimos) suelen ser un brindis al sol o fuegos de artificio porque se suelen incumplir de una manera reiterada. Está bien que se diga, pero desde mi experiencia jurídica y parlamentaria he visto muchas disposiciones de este tipo aprobadas y de las cuales se olvida no sólo el que debe cumplirlas sino también el propio grupo que las impulsó. No hay más que ver cómo en materia del derecho de voto de personas con discapacidad, se han venido aprobando y por unanimidad varias iniciativas parlamentarias propugnando cambiar la Ley Electoral General y, como vemos, nada se ha hecho.

En todo caso, por favor, que no nos engañen y “vendan” la idea de que esta ley que se aprobará es un avance en derechos, pues estamos ante un arreglo de una chapuza que ellos mismos, gobierno y Parlamento, hicieron en 2015.

EL GRAN RETO PENDIENTE: LA REFORMA DE LA CAPACIDAD

Hay otras cuestiones que se podrían introducir aprovechando esta reforma en materia matrimonial, como sobre derecho testamentario pues en estos momentos, las personas con alguna discapacidad sensorial necesitan, por ejemplo, testigos para otorgar testamento, lo cual parece que no se armoniza mucho con el derecho a la intimidad en el ámbito jurídico que ese acto supone. En cambio, en esa reforma de 2015, se suprimió la absurda prohibición de que sordos y ciegos pudiesen ser testigos.

En todo caso, la iniciativa que ha quedado en un armario ahora recoge el gran reto pendiente para dar efectividad al mandato del artículo 12.2: “Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”. Ese reconocimiento de una plena capacidad es algo en lo que hace tiempo están trabajando relevantes juristas pero sin ser acompañados de la voluntad política de dar un salto (la Convención lo exige) en la concepción tradicional de distinción en el Derecho español entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Así mismo, lo que es la tutela y curatela.

Y si eso, y la configuración que tiene como dimensión de que estamos tratando de DERECHOS HUMANOS, requiere dar un paso adelante, este es nuestro gran reto pues estos han de prevalecer sobre concepciones jurídicas tan respetables como antiguas y también necesitadas de  superar en un momento de concepción más personalista vinculada a la dignidad. Por ello, en la importancia del lenguaje, como elemento no neutral, ya no se habla de “discapacitados” sin más, sino de “personas con discapacidad” y pronto “personas con otras capacidades”.