Práctica contencioso-administrativa: estrategias forenses (y II)

Por Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

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7.- Decisiones de impulso procesal.

En un recurso contencioso-administrativo se pueden adoptar diferentes decisiones de impulso procesal de singular calado. Así la acumulación en un solo recurso de pretensiones dirigidas contra diferentes actos administrativos, la ampliación del recurso a otros actos o la tramitación de un pleito testigo[1]. Son sin duda medidas agilizadoras de la oficina judicial, pero, en la realidad, suponen un conflicto procesal de suma cero. Para la parte actora, la primera razón debe ser siempre económica, pues la tramitación acumulada debe traducirse, necesariamente en una adecuación proporcional de la minuta letrada. En segundo lugar, se busca evitar pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios y en tercer lugar la intención debe ser una tramitación más acelerada de los procesos que se sustancien. Para la oficina judicial la cuestión se presenta mucho más neutra, pues no supone un incremento sustancial de la carga de trabajo, salvo supuestos de varios cientos de actos administrativos impugnados. Sin embargo, para el juez o magistrado, el planteamiento de estos incidentes procesales, de estas decisiones de impulso, implican consecuencias muy variadas. Para empezar, una acumulación numerosa de pretensiones dirigidas contra diferentes actos administrativos puede convertir la cuestión litigiosa en inabordable, o en difícilmente manejable. Contrariamente, la existencia de pleitos separados respecto de actos administrativos muy directamente conectados, no sólo incrementa el riesgo de pronunciamientos contradictorios sino que puede llegar a dificultar la ejecución posterior de cada uno de ellos.

La solución que se viene dando es siempre en atención al caso concreto y el criterio de base es el mantenimiento de la acumulación que venga dispuesta desde la administración pública, y desde luego no suponen, de facto, una tramitación más acelerada.

Finalmente, debe advertirse del supuesto singular de la tramitación del pleito testigo. La decisión de tramitar un pleito como testigo puede suponer que los argumentos jurídicos de otros pleitos que quedasen suspendidos no fueran vistos en la primera decisión que se adopte. O lo que es lo mismo, la dirección letrada del pleito no testigo, de no ser coincidente con aquel, debe vigilar y tratar de que su argumentación no quede relegada, e interesar la tramitación de su pleito también, como testigo. Y para el órgano jurisdiccional, las posibilidades que brinda el artículo 37.3 de la LJCA, no son precisamente facilitadoras de su función, siquiera desde una perspectiva egoísta. Si bien la posibilidad de extensión de efectos de la sentencia testigo o el desistimiento no supone un incremento singular alguno, pero la decisión de continuar los procedimientos suspendidos puede permitir una suerte de “reposición” a los argumentos de la sentencia testigo.

8.- La prueba en el procedimiento contencioso-administrativo.

A nivel teórico, y como aproximación inicial, no existen diferencias sustanciales con el ordenamiento jurídico procesal civil. La vigencia del principio dispositivo impone que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen junto a la consideración de la disponibilidad y facilidad probatoria.

La especialidad de la prueba en el recurso contencioso la introduce la existencia del previo expediente administrativo. Así, en derecho administrativo, generalmente la carga de la prueba, paradójicamente, tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el “onus probandi”.

Prueba documental: la singular importancia del expediente administrativo, convierte en decisiva su crítica. Como es evidente, el principal problema es la aportación íntegra del expediente. Para ello, como regla fundamental, una estrategia procesal eficaz debe velar por su aportación íntegra, especialmente en supuestos de existencia de expedientes administrativos concatenados (por ejemplo liquidación tributaria y posterior procedimiento de apremio).

Sin embargo, procesalmente hablando, merece una reflexión la llamada “información auxiliar” del expediente administrativo[2]. Sabemos que, a título meramente enunciativo es “información” auxiliar o de apoyo la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

La primera consideración que debemos hacer es el riesgo de que esa consideración de auxiliar o apoyo permite extraer indiscriminadamente a la administración documentos que pueden tener un valor probatorio incalculable para cualquiera de las partes en litigio. Máxime si es documentación en principio desconocida.

La segunda consideración por hacerse es que si el enfoque material dado para cuestionar la conformidad a derecho del acto administrativo de que se trate es la desviación de poder, sin duda esas opiniones, notas comunicaciones o informes internos pueden arrojar singular luz sobre la prueba de la misma, y cabe defender ante el órgano jurisdiccional la procedencia de su aportación, sea vía completado del expediente o sea vía prueba documental.

Si estratégicamente puede no interesar pedir el completado del expediente, como he dicho más arriba, se debe estar particularmente vigilante respecto a si la defensa de la administración demandada aporta, como documentos adjuntos a su contestación la prueba documental decisiva. En este caso, deberemos interesar del tribunal que se permita aportar documental contradictoria en aplicación del artículo 56.4 de la LJCA.

En el derecho administrativo revisten singular importancia las actas elaboradas por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo (denuncias, actas de inspección o actas tributarias… etc.). Enfrentar prueba testifical contra actas cuya regularidad formal no ha sido discutida constituye, por lo general, una actividad inútil. Sólo a través de la constatación de irregularidades formales en la elaboración o cumplimentado de las actas (incluyendo en su caso la falta de ratificación), las mismas pierden su singular valor probatorio. Y es entonces cuando se puede articular prueba en contrario, por ejemplo testifical.

Prueba pericial: a mi entender, la doctrina jurisprudencial está por evolucionar en relación con este particular medio de prueba.

En primer lugar, debe insistirse en que la prueba pericial, sea bajo la forma de un dictamen pericial de parte aportado junto con la demanda o prueba pericial designada y practicada en la sede jurisdiccional, prueba pericial es. Y consiguientemente el mismo valor decisorio debe tener ambas modalidades.

Es harto frecuente una posición pasiva de la administración frente a la prueba pericial articulada por la parte actora, y en estos supuestos, los resultados suelen ser fatales para la administración. Contrariamente, una defensa de la administración ágil traerá a sus técnicos, quienes generalmente son los mejores especialistas, apuntalando con singular fuerza sus decisiones. En todo caso, si ambas direcciones procesales mantienen una estrategia inteligente, todo concluirá en un “enfrentamiento pericial”, del modo previsto en el artículo 347 de la LEC[3]. En el seno de esa crítica conjunta de los dictámenes periciales será donde aflore la verdad. Permitir la aclaración o ratificación de dictámenes periciales por separado, a modo de comportamientos estancos, supone ofrecer al juzgador una “salida fácil”, asumiendo cualquier dictamen pericial con sólo razonar en sentencia cuál le ofrece mayores garantías de objetividad.

Ahora bien; la prueba pericial, como es sabido, ofrece muchas aristas, que deberán ser administradas con prudencia y estrategia. En primer lugar, una prueba indiscriminada puede suponer el desmantelamiento de un servicio público durante el tiempo que dure la vista, por lo que la proposición, y en su caso la admisión por el órgano jurisdiccional ha de ser ponderada. En segundo lugar, la administración debe empezar a asumir que sus técnicos deben acudir con regularidad y frecuencia a defender sus informes y decisiones ante los tribunales. Ello nos lleva a que, en tercer lugar, puede aflorar, sin duda, como motivo de tacha, el tener interés directo o indirecto en el asunto (art. 343.1.2º LEC) y en cuarto lugar, si se está discutiendo la corrección de una actuación profesional, acudir al dictamen de academias o colegios profesionales suele ser contraproducente, por elementales razones corporativas.

III.- ESTRATEGIA MATERIAL.

1.- La invocación de defectos de forma.

Desde siempre se viene diciendo que el derecho administrativo es un derecho “anti formalista”, aun cuando obvio es decirlo, de todos los derechos, de todas las ramas del derecho que existen, el derecho administrativo es el más formalista de todos. Es la rama del derecho donde más importan las formas procedimentales y es la rama del derecho que más extensión de su ordenamiento jurídico dedica a regular aspectos formales. Pero lo cierto es que una parte singularmente importante de los argumentos ofrecidos para discutir la conformidad a derecho de un determinado acto administrativo se circunscribe a poner de manifiesto la existencia de defectos de forma, de hipotética eficacia invalidante. Y remarco el adjetivo hipotético dado que la Ley 39/2015 reguladora del procedimiento administrativo tan sólo sanciona con anulabilidad si el defecto de forma impide al acto administrativo servir al fin para el que se dictó o generó indefensión[4]. Por lo tanto, argumentos consistentes en el transcurso de plazos merece un análisis sosegado antes de ser ofrecido en demanda, por ejemplo la falta de firma en el acto administrativo, si existe posterior acto administrativo de asunción del anterior, el solapamiento temporal de los actos administrativos (actos dictados con la misma fecha), la inmotivación del acto administrativo cuando existe motivación in aliunde… etc. no son más que argumentos de seguro fracaso.

Otra suerte de argumentos, por ejemplo el trascurso del tiempo determinante de la caducidad del procedimiento, deben sopesarse su utilización, pues si se poseen motivos impugnación de más calado, dado que la caducidad no supone por sí sola la prescripción de las acciones de la administración para, por ejemplo sancionar y puede volver a incoar expediente sancionador, se pierden y descubren esos motivos de más calado pudiendo ser subsanados.

Es igualmente frecuente la invocación de la incompetencia del órgano administrativo que dictó la resolución combatida. En la mayoría de los casos, salvo a nivel municipal, no existe tal incompetencia en tanto en cuanto la misma ha sido objeto de delegación. Y además, la incompetencia, para determinar la nulidad no sólo debe ser por razón de la materia o del territorio, sino que debe ser manifiesta. Y este requisito desvirtúa singularmente el alegato.

2.- La huida del derecho administrativo.

En el derecho administrativo actual, las tradicionales garantías que se ofrecían, tendentes todas ellas a materializar una administración imparcial, eficiente y honrada, están siendo destruidas paulatinamente. Sea bajo la invocación de un “acercamiento de la administración al ciudadano”, de una externalización del servicio público de que se trate para lograr una “gestión más ágil”, o simplemente confesando la imposibilidad de realizar así una gestión de lo público mínimamente eficaz, es lo cierto que los controles, las garantías y las normas administrativas están siendo inexorablemente reducidas hasta extremos que hacen difícilmente reconocible al derecho administrativo.

En estas situaciones, ante este “vale todo administrativo”, la única defensa para un adecuado enfoque es el mantenimiento e invocación de los principios generales del ordenamiento jurídico administrativo. La invocación decidida de esos soportes primarios estructurales. Y en ocasiones, no lo olvidemos, la propia realidad social y administrativa hará poco menos que materialmente inviable cualquier decisión correcta en derecho.

3.- La cuestión de fondo.

Un enfoque fácil del recurso pasa por analizar la jurisprudencia existente al respecto. De este análisis se obtendrá lo que suele ser el nudo gordiano, la cuestión principal a discutir jurisdiccionalmente. Así, si por ejemplo se impugna una liquidación tributaria referida a la condición de habitual de una vivienda a efectos de IRPF, la jurisprudencia nos dirá que el debate será fáctico y la prueba de la administración será los empadronamientos y consumos domésticos, con lo que ha de ubicarse allí el esfuerzo probatorio de refutación. Dicho más llanamente; si analizamos la jurisprudencia existente, identificaremos el “caballo de batalla”.

4.- La pretensión de plena reparación. La pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individual; la indemnización.

La LJCA hace viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en la vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, de manera que debemos declarar que, solicitada únicamente la anulación del acto en vía administrativa, cabe acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada antes, en la vía jurisdiccional al haberse desestimado, expresa o tácitamente, el recurso administrativo.

Por lo tanto, si la plena reparación requiere de alguna suerte de compensación, esta es procedente y debe plantearse. Sin embargo, constituye un error estratégico no ofrecer al tribunal un criterio de cálculo, por vago que éste sea. Cuanto mayores sean los esfuerzos de concreción del por qué se reclama una cantidad concreta, con mayor facilidad podremos ver cuantificada la indemnización pedida. A los habituales baremos, resoluciones fijadoras de dietas por kilómetro o jornadas desplazadas, se deben aportar otros intentos de concreción. Y siempre, si se habla de daño moral, puede ser procedente una mera comparación jurisprudencial. Pero dejarlo “al arbitrio del tribunal” es aceptar un riesgo singularmente elevado.

5.-Sobre la pretensión de condena en costas.

La reforma del artículo 139 de la LJCA de 2011, al introducir el criterio del vencimiento objetivo, ha puesto sobre la mesa innumerables problemas, incrementando significativamente la litigiosidad en este tipo de incidentes, así como diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Ahora bien; resulta singularmente conveniente que se dedique un mínimo esfuerzo de argumentación en relación con las costas procesales, limitaciones cuantitativas que se soliciten, poner de manifiesto la existencia de doctrina contradictoria…etc.

[1] Artículo 37.2 de la LJCA “2. Cuando ante un Juez o Tribunal estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idéntico objeto, el órgano jurisdiccional, si no se hubiesen acumulado, deberá tramitar uno o varios con carácter preferente previa audiencia de las partes por plazo común de cinco días, suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte sentencia en los primeros.“.

[2] Art. 70.4 de la Ley 39/2015

[3] “… En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: … 5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria“.

[4] Art. 48.3 Ley 39/2015.- “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo“.