Propuestas de reforma del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria

Por Mª José Achón Bruñén, Doctora en Derecho Procesal

La desesperada situación en la que se encuentran miles de familias españolas que no pueden atender el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda, exige una rápida respuesta por parte de los poderes públicos al propio tiempo que una reforma urgente del procedimiento de ejecución hipotecaria que, lejos de amparar debidamente los derechos de los justiciables, se confiesa insuficiente para aportar las soluciones que la sociedad de nuestros días reclama. Son varias las modificaciones que, a nuestro juicio, resultan necesarias:

En primer lugar, sería conveniente reforzar las garantías del ejecutado en el requerimiento de pago:

-Por un lado; resulta reprobable que el art. 686.3 (incluido por la Ley 13/2009) no exija expresamente la realización de averiguaciones acerca del paradero del deudor si este no fuere hallado en el domicilio que consta en la escritura de hipoteca, lo que no resulta acorde con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional[1] que considera la vía edictal como el último remedio una vez agotados todos los mecanismos de averiguación del paradero del demandado.

-Por otro lado, el mentado art. 686.3 de la LEC al regular el requerimiento judicial no sólo obvia un plazo concreto para que sea atendido, sino que con cierta impropiedad permite su práctica con las mismas personas mencionadas en el párrafo anterior (relativo al requerimiento notarial), entre las que se contempla al vecino más próximo que fuere habido, lo que no se cohonesta con el art. 161.3 de la LEC que al regular con carácter general los actos de comunicación judicial en el proceso civil no contempla al vecino entre las personas con las que se pueden practicar, a lo que se une que no se impone multa ni sanción alguna a quien, recibiendo el requerimiento, no se lo entregue al interesado a pesar de las graves consecuencias de su desatención.

En segundo lugar, no resulta adecuado que el art. 691.2 de la LEC establezca que la notificación de la subasta se deba realizar “en la forma en que se haya practicado el requerimiento“, ya que el legislador está permitiendo que, con independencia del tiempo transcurrido, no se intente de nuevo la notificación en el domicilio del deudor que consta en el Registro. Asimismo, no se contempla –como en la regulación derogada (art. 131. 7 de la LH)- la exigencia de notificar la subasta en el propio inmueble hipotecado, además de en el domicilio señalado en la escritura de hipoteca, lo que sería oportuno a efectos de amparar los intereses del ejecutado al propio tiempo que  permitiría conocer la existencia de arrendatarios u otros terceros ocupantes. Por lo demás, resultaría deseable que el art. 691 de la LEC estableciera la obligación de notificar la fecha de la subasta no solo al deudor, sino también al hipotecante no deudor (propietario del bien que ha garantizado una deuda ajena) y al tercer poseedor (adquirente del bien hipotecado sin subrogarse en la hipoteca) en aras de no causarles indefensión.

En tercer lugar, se debería incentivar la posibilidad de llegar a un acuerdo en el procedimiento hipotecario; así sería oportuno intentar un convenio de realización como requisito sine que non antes de sacar el bien a pública subasta, habida cuenta de que el art. 640 de la LEC concede una amplia libertad a los litigantes para alcanzar un acuerdo que puede versar no solamente sobre una forma de venta de los bienes más rentable que la subasta sino también sobre otros modos distintos de satisfacción del derecho del ejecutante, como pudieran ser una quita y espera, un aplazamiento del pago de la deuda, una dación en pago con la posible opción de permanecer el deudor en la vivienda como arrendatario, una disminución de los intereses pactados etc.

En cuarto lugar, sería aconsejable reformar el art. 682..2.1º de la LEC, de manera que la tasación establecida en la escritura de hipoteca sólo sirviera para determinar la cuantía del préstamo, dado que es injusto que la valoración inicial del inmueble, con independencia del tiempo transcurrido, sirva de tipo en la subasta y que si esta queda desierta, el ejecutante pueda adjudicarse el bien por el 60% de dicho valor en caso de vivienda habitual del deudor (50% o por todo lo debido en otro caso). Asimismo, en el procedimiento hipotecario, al igual que en el de ejecución ordinaria, se debería establecer la necesidad de solicitar información al ejecutado y a los acreedores que figuren con anterioridad en el Registro sobre la subsistencia y cuantía actual de sus cargas (art. 657 de la LEC), lo que facilitaría la afluencia de postores a la subasta cuando dichos gravámenes anteriores -que hubieran sido tenidos en cuenta para fijar el valor de tasación del inmueble- se hubieren minorado o estuvieren totalmente pagados y dicho dato no tuviere el consiguiente reflejo registral.

En quinto lugar, se debería prever expresamente la posibilidad de solicitar la cancelación de la hipoteca en caso de subasta desierta si el ejecutante no se adjudicare el bien, dado que el art. 671 de la LEC sólo se refiere al alzamiento del embargo. Asimismo, y en aras de que las subastas no quedaran desiertas se debería fomentar la participación de todos los ciudadanos concediéndoles una amplia publicidad y potenciando la celebración de subastas por internet que actualmente sólo se han puesto en funcionamiento en la ciudad de Murcia (649.2 de la LEC). Además, también sería oportuno que se eximiera a los postores de realizar una consignación previa como requisito sine qua non para poder pujar; exigiendo tan sólo al que resultare mejor postor la prestación de una consignación o señal que, en su caso, perdería si no abonare el precio en el plazo de veinte días desde la aprobación del remate.

En sexto lugar, se debería regular con mayor generosidad la oposición a la ejecución en el procedimiento hipotecario, previendo expresamente la posibilidad de impugnar cláusulas abusivas u otras malas prácticas bancarias y facilitando la prueba de los motivos de fondo, ya que no cobra razón de ser que el legislador, en su propósito de proteger a ultranza los derechos del acreedor hipotecario, haya llegado hasta el extremo de destruir la coherencia del sistema jurídico, otorgando mayor credibilidad a una hipoteca que a una sentencia firme, pues mientras en un procedimiento de ejecución ordinario cualquier documento es válido para probar el pago, en el hipotecario se exige una escritura pública, no permitiendo al deudor acreditar la extinción de la obligación por documentos privados como los recibos emitidos por el banco ejecutante.

SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA

En séptimo lugar, debería preverse que el Juez pudiera acordar la suspensión de la subasta (aunque fuera previa prestación de caución) cuando el ejecutado hubiera iniciado un juicio declarativo invocando aquellas causas de oposición que no puede alegar en el procedimiento hipotecario. Procede preguntarse sobre la justicia de un procedimiento de ejecución hipotecaria que limita las causas de oposición, remitiendo al deudor para todas las demás alegaciones a un juicio declarativo, pero que no le asegura al propio tiempo que si obtiene una sentencia estimatoria va a poder recuperar el inmueble enajenado en pública subasta, pues la restitución al deudor del dinero obtenido por la venta no es una respuesta acertada (art. 698 de la LEC)., máxime teniendo en cuenta que se suele enajenar por un precio muy inferior al de mercado. Tampoco es solución interesar como medida cautelar una anotación preventiva de demanda, pues conforme a lo previsto en el art. 131 de la LH las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas se cancelan al inscribir la enajenación de la finca a favor de adquirente en la subasta, por lo que únicamente si fueran anteriores subsistirían, lo que raramente ocurre, pues es muy inusual que el juicio declarativo se inicie antes de la petición de la certificación de cargas.

En octavo lugar, en el caso en que el ejecutante se hubiera adjudicado el bien en los supuestos legalmente previstos (art. 670 3 y 4 y 671 de la LEC), si posteriormente enajenara el mismo a un tercero, se debería prever que en la ejecución ordinaria que iniciare frente al resto del patrimonio del deudor (art. 579 de la LEC), debiera descontar de la deuda pendiente de pago la ganancia obtenida en la venta.

En noveno lugar, se debería reformar el art. 693.3 de la LEC en el sentido de que el ejecutado de buena fe pudiera liberar el bien cuantas veces se inicie contra él un procedimiento de ejecución hipotecaria (actualmente solo es una vez cada cinco años) mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora. Asimismo, debería preverse legalmente la posibilidad de liberar el bien, aun sin el consentimiento del acreedor, en todo tipo de inmuebles y no sólo en caso de vivienda familiar.

En décimo lugar, se debería velar por los intereses de los terceros en el procedimiento hipotecario, permitiendo interponer una tercería de dominio en los mismos casos que en un procedimiento de ejecución ordinaria, dado que actualmente los supuestos en que cabe interponer esta tercería son prácticamente inexistentes (art. 696 de la LEC). Asimismo, se debería prever expresamente la posibilidad de plantear una tercería de mejor derecho en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, en aras de facilitar a los acreedores preferentes, como los trabajadores del ejecutado (art. 32.1 ET), reclamar su preferencia crediticia frente al acreedor hipotecario.