Regreso a las aulas tras el estado de alarma: necesario equilibrio entre la educación y la salud

• En caso de absentismo escolar es necesario presentar una causa justificada ante centros educativos y juzgados para solicitar medidas preventivas y en caso de ser sancionados.
• Lo importante es que desde colegios, hospitales, consejerías y ministerios trabajen juntos para articular sistemas que garanticen el derecho a la educación, sin que ello ponga en riesgo su salud.

No solo es posible, sino que es una obligación equilibrar el derecho a la educación y el derecho a la salud que todo niño posee. Así lo afirman los abogados expertos en esta atípica vuelta al colegio. Si fue complicado terminar el curso escolar en el confinamiento, el comienzo del nuevo no lo va a ser menos. Después de meses de incertidumbre sobre cómo sería la vuelta en este mes de septiembre, las comunidades autónomas ya han puesto en marcha los centros educativos para que el curso sea lo más seguro posible. Pero algunos padres se plantean la posibilidad de no llevar a sus hijos al colegio por un posible contagio del Covid-19. ¿A qué pueden acogerse los padres para no hacerlo? ¿Cuáles serían las principales consecuencias de esta decisión para los progenitores? ¿Es viable la modalidad formativa en casa? Varios abogados expertos explican cómo encontrar la clave para conseguir el equilibrio entre el derecho a la educación y el derecho a la salud.

 DERECHO-DEBER DE ESCOLARIZACIÓN: LO QUE DICE LA LEY

 La legislación es clara al respecto en España. La educación es obligatoria entre los alumnos de edades comprendidas entre los 6 y 16 años y la escolarización presencial es un deber y a la vez un derecho pensado para acabar con las desigualdades, en virtud de la patria potestad que declara el artículo 154 del Código Civil, por tanto, el incumplimiento de este deber legal conlleva responsabilidades.

“La Ley Orgánica de Educación solo contempla tres excepciones a la escolarización: enfermedad del alumno, vida itinerante o residencia en el extranjero del menor”, especifica Susanna Antequera, abogada de Derecho de Familia de Barcelona. Cualquier otro motivo activa el protocolo de absentismo escolar por el colegio, que suele desembocar en un procedimiento administrativo o una multa recurrible ante un Juzgado de 1ª Instancia.

Para José Manuel Hernández, abogado mediador de Murcia, el quid de la cuestión es ¿puede existir salud mental sin educación?: “no podemos hablar del derecho a la salud mental sin derecho a la educación. No existe si el menor no se relaciona con otras personas de su misma edad, si no aprende a comunicarse o relacionarse, si no conoce y comprende su entorno, si no hace ejercicio físico o si no adquiere unos conocimientos mínimos para su evolución y desarrollo”.

Ana Clara Belío, especialista en Derecho de Familia de Madrid, va más allá: “Los padres, en su mayoría, entienden que hay que cumplir la ley y las normas de las comunidades autónomas y de los centros educativos si nada lo prohíbe. El deber es escolarizar a los hijos, si no hay estado de alarma. La salud de los menores no es algo que pueda decidir unilateralmente un progenitor. El miedo no es una causa justificada. Otra cosa es que haya un informe médico que acredite que se arriesga la salud del menor, que debe aislarse, para lo que puede recurrir al artículo 158 del Código Civil, o que haya un brote en el centro educativo y obligue al cierre”.

PRINCIPALES SANCIONES PARA PROGENITORES

El Código Penal recoge en el artículo 226 que “el que dejara de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela… será castigado con pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses”. La mayoría de los profesionales no creen que se llegue a estos escenarios, pero no quieren dejar de advertir a los padres. “Sería en casos de una situación muy excepcional, estaríamos hablando de una situación muy prolongada en   el tiempo, de  un verdadero abandono,  y  debiendo tener en cuenta además otras circunstancias, como la  propia edad de los hijos”, confirma Paloma Zabalgo, abogada de Familia de Madrid. En el mismo sentido opina Ana Clara  Belío, “cabría únicamente la de quitarle la custodia o la patria potestad, pero nunca penas de prisión” o José Luis Sariego, abogado y mediador familiar de Sevilla: “Las multas y las penas deben ser lo último. Para eso están los servicios sociales, no para sancionar, sino para ayudar a las familias con problemas”.

¿OTRAS MODALIDADES DE FORMACIÓN?

En cuanto a la modalidad de formación en casa, en “España no se permite el “homeschooling”, lo que sí ocurre en  otros países, existiendo una sentencia del Tribunal Constitucional del año 2010 sobre esta cuestión  estableciendo que no se reconoce el derecho de los padres a elegir para  sus  hijos una educación en su propio  domicilio, sin perjuicio que  se  puedan establecer opciones legislativas sobre esta cuestión. No llevar a los niños  al colegio es una infracción de la obligatoriedad de escolarizar, pero, como señala dicha sentencia, no toda infracción legal constituye un delito, y habrá que conocer cada situación y caso en concreto”, opina Zabalgo.

Tan solo en el caso de nuevos contagios, “los padres deberán ser formados por el personal docente de colegios y tener medios e instrumentos para que la calidad en su enseñanza no decrezca, y tendrán que adaptar su vida laboral y personal de nuevo”, subraya Hernández.

 ALEGACIONES JUSTIFICADAS, POSIBLES SOLUCIONES

 Tal y como recuerda Ricardo de Lorenzo, abogado experto en Derecho Sanitario, en el escenario normativo español la Constitución garantiza el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud “no solo individual sino también colectiva, para imponer obligaciones a los colectivos, en el propósito suficientemente justificado, como es el caso presente, de la defensa de la salud colectiva. En sentido inverso, si los padres pueden justificar que el centro escolar no dispone de las medidas de seguridad para prevenir contagios, podrían defenderse, en caso de ser sancionados”.

Por su parte, varios padres han dirigido alegaciones a los centros para que los menores no acudan de forma temporal, porque no consideran suficientes las medidas que se van a tomar, alegando los siguientes motivos legales, especifica José Luis Sariego. En primer lugar, el Artículo 154 del Código Civil obliga como padres a velar por la integridad física y mental del hijo. Por otro lado, el Artículo 15 de la Constitución Española señala como derecho fundamental el derecho a la vida y a la integridad física. Por su parte, el Artículo 43 de la Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud. Por último los Artículos 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantizan el derecho a la vida y su protección, el derecho a la vida familiar y su intimidad y no injerencia injustificada del Estado.

María Pérez Galván, abogada experta en Derecho de Familia y vicepresidenta de AEAFA, especifica que “si en estas circunstancias la no asistencia es por prevención y/o miedo de los padres, la carga de la prueba de que el centro no reúne los requisitos sanitarios le corresponderá a quien la alega y es complicado probarlo. Distinto es que el menor tenga alguna patología que haga recomendable que no se exponga a riesgo de ser contagiado o, pueda estarlo y contagiar a los profesores y demás alumnos. En estos casos, la prueba más idónea es un informe médico al efecto”.

En los casos de niños de progenitores separados, “deberá acudir al 156, si hay discrepancias entre los padres y al 158 del Código Civil, que permite solicitar medidas de carácter urgente ante situación de riesgo de los menores, dentro de las  cuales existe un riesgo o  peligro  para la  salud, debidamente acreditadas y que son tramitadas con carácter urgente. Estas medidas también pueden ser acordadas para  apartar  a los menores  del centro tras la aparición de los primeros contagios”, indican los abogados preguntados.

La mayoría de ellos destaca que no solo es posible, sino que es una obligación equilibrar el derecho a la educación y el derecho a la salud que todo niño posee. “Lo importante –concluye José Manuel Hernández- es que desde colegios, hospitales, Consejerías de Educación, Sanidad y los respectivos ministerios, trabajen juntos para articular sistemas que garanticen el derecho a la educación de los menores, sin que ello ponga en riesgo su salud”.