Situación legal en España y en la UE: posibilidades de regulación futura

Por Amanda Cohen Benchetrit, magistrada especialista de Mercantil y asesora de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia

@AmandaCBen

FONDOS DE LITIGACIÓN

La financiación por terceros (“third party funding”) constituye un fenómeno que ha irrumpido con fuerza en el panorama jurídico, en particular, en el arbitraje internacional, no permaneciendo nuestro sistema ajeno a esta realidad. Precisamente, en los últimos días se podía leer en un medio escrito de ámbito jurídico[1] que un proveedor mundial líder en financiación de litigios había anunciado hacía pocas semanas haber completado el primer cierre de su nuevo fondo de 300 millones de libras dedicado a financiar litigios, siendo los asuntos que dicho fondo había costeado los relativos a la reclamación de un grupo de accionistas contra Lloyds Banking Group y varios exdirectores por la adquisición de HBOS en 2008, la acción de consorcio para la Road Haulage Association (asociación de transporte por carretera) contra varios fabricantes de camiones, la reclamación de PCP Capital Partners contra Barclays por un préstamo de 3000 millones de dólares a Qatar en 2008, una reclamación colectiva contra Visa y Mastercard relacionada con tasas de intercambio, el litigio sobre emisiones en Reino Unido contra Volkswagen por más de 45.000 propietarios de automóviles, la reclamación de usuarios de iPhone contra Google, Inc. en relación con Safari Workaround y, más recientemente, la reclamación de Noel Edmonds contra Lloyds Banking Group por el escándalo de HBOS Reading. En una red social (Linkedin) también se publicaba que otro fondo de inversión había sido contratado por una de las más importantes asociaciones de camioneros en el País Vasco con el propósito de reclamar una compensación por los daños irrogados por el conocido como cártel de los camiones.

La figura de la “third party funding”, que puede definirse como aquel método en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese pleito a cambio de una retribución, se ha convertido en poco tiempo en una fuente de debate y de fuerte enfrentamiento entre sus partidarios y detractores.

Por parte de los operadores jurídicos se señalan como factores que pueden favorecer el crecimiento en España de los “costeadores” de litigios la elevada litigiosidad y la creciente seguridad jurídica del país, tanto del sistema judicial como del arbitral. Por contra, no falta quien piensa que concurren otros factores que pueden dar lugar a la escasa incidencia de esta figura en España: sistema judicial lento, posibilidad de revocación de la resolución dictada por el órgano de base por parte de instancias superiores, poco favorecimiento de las demandas colectivas y la existencia de un sistema judicial lento pero barato en relación con otros sistemas judiciales de nuestro entorno[2] (p. ej., el alemán).

En todo caso, no hay que perder de vista que se trata de una realidad global, tanto desde el punto de vista económico como jurídico y, en consecuencia, España no puede permanecer al margen de la misma. Se dice que la third party funding “ha llegado para quedarse”[3].

NATURALEZA JURÍDICA.

Con carácter previo a analizar la regulación en España y en el resto de la Unión Europea de la figura, estimo necesario abordar el examen, siquiera de forma somera, de la naturaleza jurídica de dicha institución.

Por parte de la doctrina se apunta que se trata de un contrato atípico de préstamo parciario. Sin embargo, otro sector doctrinal opina que, sin perjuicio de la posibilidad de una configuración explícita como contrato parciario ex artículo 1.255 del Código Civil (en adelante, Cciv), la comunidad de riesgos y ganancias típica de estos contratos de financiación habla a favor de su encaje dentro del concepto de sociedad[4] (artículos 1.665 y siguientes del Cciv, concurriendo los requisitos de origen negocial, fin común y contribución conjunta a ese fin común). Dice, a tal efecto, el artículo 1.665 Cciv que “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.”  En todo caso, se tratará de una sociedad cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.669 Cciv, con arreglo al cual “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.” Y se indica que la normativa que mejor se corresponde con la voluntad de las partes (por aplicación analógica), es la de las cuentas en participación, recogida en los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio (artículos 545-1 y siguientes del Proyecto de Código Mercantil)[5]. Este contrato no requiere forma alguna (artículo 240 CCo); la sociedad carece de personalidad jurídica (artículo 545.-1.2 PCM), lo que se traduce en que el pleito se hace y dirige en el nombre y bajo la responsabilidad individual del demandante (artículo 241 CCo y artículo 545-4.1 PCM), lo que supone que toda comunicación o acción lo será frente al titular formal del interés procesal (art. 242 CCo). En todo caso, su condición de agente del interés del partícipe le obliga a actuar con un estándar de diligencia propio, al menos, del administrador de una sociedad civil o de un mandatario. En el ámbito interno, lo señalado con anterioridad se traduce en que la cantidad que entrega el socio inversor no pasa a formar un fondo común, sino que es titularidad plena del demandante o dueño del pleito, teniendo la obligación de dedicarlo al mismo (artículo 545-3.1 PCM), debiendo informar puntualmente al socio inversor del desarrollo del pleito, rindiendo cuentas en los términos pactados y, en todo caso, al finalizar el proceso (art. 243 CCo).

Según se desprende del artículo 545-2.1 PCM, el socio inversor no debería tener influencia alguna en la gestión y desarrollo del pleito. El titular exclusivo de las decisiones es el demandante, teniendo el socio inversor un mero derecho de información y la pretensión de un ejercicio diligente por parte del primero. Sin embargo, a juicio de un sector de la doctrina, esta regla se antoja excesiva, al menos en el plano interno, ya que es razonable que se pacte someter al socio inversor las decisiones más relevantes del pleito, especialmente cuando el importe de la financiación es elevado. Por ello, se sostiene que el artículo 545-2.1 PCM debería interpretarse como que la gestión ad extra del negocio, del litigio, recae con carácter exclusivo en el demandante, lo que no es óbice para que el contrato de financiación procesal parciaria pueda conferir al socio inversor facultades de colaboración en la gestión ad intra del mismo, a través, por ejemplo, de un derecho de oposición o de un derecho de instrucción hacia el demandante.

 REGULACIÓN.

La figura de la litigation funding nació en Estados Unidos, país en el que a finales de 2011 se elaboró un código de conducta para financiadores de litigios por el que se pretende asegurar la autorregulación de una industria creciente y constituir el primer paso para el desarrollo de estándares normativos internacionales. En EEUU son los colegios de abogados los que guían a sus asociados.

En el ámbito de la Unión Europea no encontramos una regulación comunitaria propia de la financiación por terceros de litigios, aunque sí podemos ver referencias puntuales respecto de algunas de las cuestiones que plantea (deber de revelación de la existencia del acuerdo de financiación) en acuerdos bilaterales negociados. Así, por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos –TTIP por sus siglas en inglés, Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones-, respecto del que la Comisión Europea presentó con fecha 12 de noviembre de 2015 un documento sobre su posición en relación con el futuro contenido del capítulo relativo a la protección de las inversiones, defendiendo la instauración de un nuevo mecanismo de solución de controversias inversor- Estado a través de la puesta en marcha de un tribunal internacional permanente.

En el texto modelo de noviembre de 2015 –artículo 8- se introducía una disposición específica relativa a la figura objeto de estas notas, bajo el título “Third Party Funding”, en la que se contemplaba la obligación de la parte contendiente que está siendo financiada de notificar a la otra parte y a la división del tribunal, o en el caso de que todavía no se hubiese constituido el mismo, al Presidente del Tribunal internacional permanente, el nombre y dirección del tercero financiador. Dicha notificación deberá ser presentada, de forma general, en el momento en que se solicita la iniciación del procedimiento arbitral, aunque si el acuerdo de financiación es posterior, habrá de ser realizada tan pronto como sea posible.  El mismo esquema indicado se recoge en el artículo 8.26 del nuevo CETA (Acuerdo de libre comercio con Canadá). Sin embargo, el alcance y consecuencias de la intervención de un tercero financiador en un procedimiento inversor-Estado son más amplios en la redacción del artículo 11 de la Sección Tercera del Capítulo Octavo del Acuerdo con Vietnam. En el mismo, se contempla igualmente el deber de revelación por la parte contendiente financiada del nombre y dirección del tercero financiador tan pronto como sea posible pero, se va más allá que en el modelo negociado con Estados Unidos y con Canadá, dado que se amplía ese deber de revelación exigiendo de manera expresa la obligación de revelar, asimismo, la existencia y la naturaleza del acuerdo de financiación. Además, se contempla que el tribunal arbitral a la hora de aplicar la disposición relativa a la solicitud de una fianza procesal, tomará en cuenta la existencia del acuerdo de litigación. Por último, se prevé en el caso de condena en costas, que el tribunal podrá valorar como un elemento para su graduación si la parte contendiente ha cumplido o no con el deber de revelación impuesto.

Y, junto a los acuerdos anteriormente citados, también encontramos una referencia a la financiación de litigios por terceros en la Recomendación de la Comisión Europea de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión[6], cuyo objeto es facilitar el acceso a la justicia en relación con las violaciones de derechos recogidos en el Derecho de la Unión y, a tal fin, recomendar que todos los Estados miembros dispongan de sistemas de recursos colectivos a nivel nacional que respeten los mismos principios básicos en toda la Comunidad, teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas de los Estados miembros y la protección frente a los abusos. En dicha Recomendación se dedica a la “Financiación” las siguientes disposiciones: “14. La parte demandante debería declarar al órgano jurisdiccional, al iniciarse el procedimiento, el origen de los fondos que va a utilizar para sufragar la acción judicial.

15. El órgano jurisdiccional debería suspender el procedimiento cuando, en el caso de que se utilicen recursos financieros aportados por un tercero, a) exista un conflicto de intereses entre el tercero y la parte demandante y sus miembros; b) el tercero no disponga de recursos suficientes para cumplir sus compromisos financieros con la parte demandante que ha incoado el procedimiento de recurso colectivo; c) la parte demandante no disponga de recursos suficientes para hacer frente a los costes de la parte contraria en caso de que el procedimiento de recurso colectivo no prospere.
16. Los Estados miembros deberían garantizar que, cuando una acción de recurso colectivo esté financiada por un tercero privado, este tendrá prohibido: a) intentar influir en las decisiones procesales de la parte demandante, incluidas las transacciones; b) financiar una acción colectiva contra un demandado que sea un competidor del proveedor de fondos o contra un demandado del que dependa el proveedor de fondos; c) exigir intereses excesivos sobre los fondos prestados.”

Precisamente, en el mes de abril de 2018, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acciones representativas para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22 / CE sobre medidas cautelares para la protección de los intereses de los consumidores, cuyo propósito es, mediante el logro de un alto nivel de protección del consumidor, contribuir al funcionamiento adecuado del mercado interior garantizando que las entidades cualificadas puedan buscar acciones representativas destinadas a la protección de los intereses colectivos de los consumidores. Según se publica en la web de la representación en España de la Comisión Europea[7] “El nuevo acuerdo para consumidores es uno de los hitos marcados en el Programa de trabajo de la Comisión para 2018. Esta iniciativa llega, en parte, como respuesta a malas prácticas que han tenido un impacto masivo en todo el bloque, tales como el escándalo de las emisiones de automóviles en 2015 (que provocó que la UE endurezca sus normas para unos vehículos más seguros y más limpios), las masivas cancelaciones de vuelos (link is external) en 2017, y la contaminación de leche para bebés (link is external) en Francia (que también afectó a otros países). El nuevo acuerdo de consumidores es de extrema importancia puesto que ante los abusos se corre el peligro de que el consumidor pierda la confianza en las empresas, lo que pone en peligro uno de los pilares de la UE: el mercado único (o interior).” Frente a esta iniciativa legislativa europea, no ha faltado quien ha expresado su preocupación, habiendo puesto de manifiesto el sector de las aseguradoras que resulta preciso garantizar la existencia de salvaguardias adecuadas, pues se estima que las acciones colectivas pueden convertirse en oportunidades de inversión para terceros sin ningún interés en el resultado de los procedimientos, más allá del rendimiento de la inversión que realicen en el caso, subestimándose, según Insurance Europe, el riesgo de que las indemnizaciones puedan desviarse a terceros financiadores, en lugar de a los demandantes que buscan reparación, lo que podría aumentar los costes de funcionamiento de las empresas en detrimento tanto de los consumidores europeos como de los aseguradores. Y se lamenta que la Propuesta no recoja las indicaciones sobre “financiación”, que sí se incorporaban en la Recomendación de la Comisión de 2013[8].

Habrá que esperar a ver cómo se desarrollan los trabajos de negociación del texto y las previsiones que se contengan en el texto definitivo.

SITUACIÓN LEGAL EN ESPAÑA. PROPUESTAS DE MEJORA.

En España, la legislación actual parece dejar abierta la puerta al third party funding (STS 4/11/2008, – Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección Pleno, Sentencia de 4 Nov. 2008, Rec. 5837/2005- LA LEY 176311/2008). En todo caso, en nuestro país y por el momento, no existe una regulación específica de la figura que se analiza. Por tanto, para determinar la licitud y validez de la “litigation funding” habría que acudir al principio de libertad de pactos que recoge el artículo 1255 Cciv, con arreglo al cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”. No contraviniendo la ley, la moral o el orden público, el pacto sería perfectamente lícito.

A mi entender, no es necesaria una regulación expresa y propia de la figura de la financiación por terceros, aunque sí pueda abordarse su tratamiento y, en particular, de aquellas cuestiones que más preocupan (deber de revelación del pacto y de su contenido, conflicto de interés, costas…) al acometer otras reformas legales que sí estimo necesarias.

El campo propio de la “third party funding” será el de las reclamaciones de daños – de toda índole, incluídos los medioambientales-, los incumplimientos contractuales entre compañías, las expropiaciones o los conflictos entre empresas. Y, en particular, el medio propicio de actuación podrá ser el de las acciones colectivas.

Es, precisamente, en el régimen legal de las acciones colectivas donde entiendo que deben afrontarse una reforma de calado, a fin de facilitar el recurso a las mismas, evitando o mitigando la complejidad actual del sistema y aclarando las dudas que tales acciones plantean hoy día en cuanto a la legitimación (artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC-), la cosa juzgada (artículo 221 y 222 LEC), la coordinación entre la acción colectiva y la acción individual que pueda plantear un consumidor (artículo 11 LEC) o la extensión de efectos en la ejecución (artículo 539 LEC). En particular, por parte de la doctrina[9] se señalan como aspectos a mejorar en el régimen legal vigente de las acciones colectivas los siguientes: “(i) la sistematización de la regulación sobre tutela colectiva, demasiado dispersa en su regulación vigente y que, en consecuencia, debería agruparse en un cuerpo normativo específico y separado dentro de nuestra LEC; (ii) la aclaración del distinto sentido y alcance que tienen la tutela de los intereses puramente colectivos de los consumidores y usuarios —esto es, de los intereses generales de los consumidores y usuarios—, por una parte, y la tutela de los denominados intereses difusos, por otra; con especial atención, en relación con aquella tutela de los intereses puramente colectivos, al sentido y alcance de la denominada tutela abstracta, propia de las acciones de cesación; (iii) la regulación adecuada del trámite de admisión de las acciones colectivas, de tal manera que se convierta en un estadio procesal hábil para verificar con carácter previo la concurrencia de los presupuestos de la legitimación extraordinaria; muy en particular, y en lo que se refiere a la tutela de aquellos intereses difusos, la concurrencia del requisito de la homogeneidad de los casos subyacentes; (iv) la articulación de un mecanismo ágil de desistimiento para aquellos consumidores y usuarios que se quieran desvincular de la acción colectiva ejercitada en tutela de intereses difusos; y (v) la regulación, en relación con aquellos mismos intereses difusos, de las facultades de disposición sobre el objeto del procedimiento que deba reconocerse a quienes se concede la legitimación extraordinaria para el ejercicio de las acciones colectivas.”

Y será dentro de esa nueva regulación donde deban introducirse, en su caso, previsiones concretas para evitar los riesgos de conflicto de interés que por parte de algunos se denuncian respecto de la financiación de pleitos por terceros.

[1]    Lawyerpress noticias, 3 de abril de 2018

[2]    ALDECOA VIÑA, J., “Inversores en pleitos (‘Third Party Funding’), ¿cuándo, cómo, cuánto?”, Garrigues opina. 30/01/2018.

[3]    HENDEL, Clifford J., “THIRD PARTY FUNDING” Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje., No 9, Sección Artículos, Tercer cuatrimestre de 2010, Editorial LA LEY, LALEY 14318/2010

[4]    OLIVER COJO, “Arbitraje y financiación procesal parciaria (third-party funding) en España: un análisis bajo el prisma de las nuevas Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés”, LA LEY mercantil, No 8, Sección Arbitraje mercantil, Noviembre 2014, Editorial Wolters Kluwer LALEY 8332/2014

[5]    Conforme al artículo 239 del Código de Comercio “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”.

[6]    D.O.C.E. 26/07/2013

[7]    Publicación de fecha 11/04/2018.

[8]    www.inese.es, 13/04/2018

[9]    FERRERES COMELLA, A., “Algunas pautas para regular adecuadamente las acciones colectivas”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 2174-0828 / 45-2017 / 23-35.