TSJM reconoce la prestación por maternidad a un gay con una hija nacida por vientre de alquiler

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha reconocido el derecho de un hombre casado con su pareja homosexual a recibir la prestación por maternidad como uno de los progenitores de una hija común nacida por ‘vientre de alquiler’ en Estados Unidos, según una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TSJM, informa Europa Press.

El demandante, Juan Francisco C., está casado con Antonio José V., y ambos registraron en el Consulado de español en Los Ángeles como progenitores A y B de una niña nacida en febrero de 2010 en San Diego, Estados Unidos.

Juan Francisco solicitó en abril de 2010 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de maternidad derivada del nacimiento de la pequeña, concretamente el abono de 112 días en que permaneció inactivo para su cuidado.

Sin embargo, la Seguridad Social se lo denegó porque no aportó el documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad y porque su caso no se ajustaba a la legislación vigente. En cambio, si reconoció a su marido Antonio la prestación de paternidad. Además, según el fallo, la Agencia Tributaria procedió a acordar conforme a lo solicitado por el actor el bono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la niña.

El demandante acudió entonces a los tribunales, pero el Juzgado de lo Social número 4 de Madrid falló en su contra. Esta primera sentencia fundó en el criterio en el que el demandante no había alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, reconociendo que la madre que gestó a la pequeña lo hizo por encargo y que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

El demandante recurrió esta sentencia. Ahora, el Tribunal Superior de Justicia le ha dado la razón. Así, esgrime, como fundamentos para motivar este fallo ahora favorable, que la unión entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos, “lo que no ha de hacer de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biológico supongo un obstáculo insalvable en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que pueden asimilarse a los mismos, como es el caso presente”.

El Alto Tribunal madrileño considera que del examen y de la filosofía de las normas sobre prestaciones de paternidad recogidas en el Estatuto de Trabajadores se concluye que la licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras durante el periodo del embarazo y de recuperación después del parto, teniendo por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.

No obstante, en el caso de Juan Francisco, su condición de progenitor no obsta para excluirle de aquella condición de madre, “aunque se le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz, sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante ‘gestación por sustitución'”.

La sentencia apunta, además, a que la licencia por maternidad, aunque derive del parto, “no la tiene como única beneficiaria a la madre, sino que ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con aquella, de ahí el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitución en aquellos casos en que la madre, beneficiaria del derecho, lo transfiere al otro progenitor, ya por opción o por muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestación económica que lo acompañe, pero en este caso tampoco estaría encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa transferencia del derecho”.

Pero el fallo favorable al demandante se sustenta en la adopción y el acogimiento familiar como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo y donde ambos progenitores podrán disfrutar del periodo de suspensión del trabajo, simultánea o sucesivamente.

“Y aunque los dos hombres no han utilizado esta figura para establecer la relación familiar con su hijo, parece evidente que la posición del demandante es similar a la que ocupan los progenitores en los casos de adopción o acogimiento familiar”, señala.

“Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los protenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esta filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho a quienes, como demandante, ostentan legalmente esa condición”, ha añadido el juez.