A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la entrada y registro domiciliario por parte de Hacienda

Por Antonio Benitez Ostos, director de Administrativando y socio en Uverton Abogados

En las escasas dos semanas transcurridas desde la publicación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de octubre de 2020 sobre la entrada y registro domiciliario de la Inspección de Hacienda, son muchos los comentarios y artículos ya publicados. Desde aquí, queremos aportar nuestra visión particular sobre la misma.

La referida resolución judicial, anula por defectos de motivación un auto que autorizó la solicitud de Hacienda de entrada en el domicilio de una empresa, argumentando que había tributado por debajo de la media del sector, por lo que podía estar ocultando ventas efectivas.

Esta sentencia está en la misma línea de la dictada por el alto Tribunal el 10 de octubre de 2019. La principal diferencia es que ahora detalla qué requisitos deben cumplirse para que pueda autorizarse una inspección ‘in situ’ de Hacienda en el domicilio de un contribuyente.

El Tribunal Supremo mantiene que “la corazonada o presentimiento de la Administración de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta, ni para establecer una relación causal o esquema que desemboque en ese fraude –ni siquiera en la presunción de deberes incumplidos, que deberán ser esclarecidos a través del procedimiento correspondiente, con ulterior control judicial-, ni menos aún para anclar en tal circunstancia la necesidad de entrada en el domicilio para el cotejo de datos que respalden o desmientan la sospecha albergada por la Administración”.

Asimismo, expresa que “no se puede acceder al domicilio definido en el artículo 18.2 de la Constitución Española con un propósito meramente prospectivo o indeterminado, por si acaso, ya que la naturaleza fundamental del derecho que la Constitución ampara y permite excepcionalmente sacrificar o excluir, lo debe ser en presencia de un bien constitucionalmente protegido –y el deber de contribuir del artículo 31.1 de la Constitución es uno de ellos, expresado en términos generales”.

En definitiva, según la sentencia, “del cotejo de la situación hipotética, sospechada o derivada de una información meramente fragmentaria, nacida de la proyección de datos genéricos obrantes en documentos o cuadros estadísticos y cuya fiabilidad, a falta de más sólidos elementos de convicción, hemos de poner por fuerza en duda, no es base suficiente para servir de título habilitante a la Administración –para pedir- y al juez –para otorgar- la entrada en el domicilio”.

El Tribunal Supremo concluye que, la autorización de entrada debe partir de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos que afectan las pesquisas, como exigen los artículos 113 y 142 de la Ley General Tributaria (LGT). Manifiesta que “sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia.”

En cuanto al auto que autorice la entrada, “es preciso que motive y justifique –esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno”.

PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN PREVIO

La novedad que aporta esta Sentencia del Tribunal Supremo es la exigencia de que se haya iniciado el correspondiente procedimiento de inspección para que la Administración Tributaria solicite (y el órgano judicial autorice) la entrada domiciliaria.

Con anterioridad, por parte de Hacienda se había mantenido que, las actuaciones llevadas a cabo para la solicitud de entrada y registro son “actos preparatorios” del procedimiento de inspección y, por lo tanto, se entenderían como actos administrativos previos que permitirían autorizar judicialmente la entrada al domicilio. De hecho, eran muchos los supuestos en los que el Tribunal Supremo había confirmado la autorización judicial y la actuación administrativa amparada en la misma, casos en los que la autorización se otorgaba con anterioridad al inicio del procedimiento de inspección.

Por su parte, el Tribunal Constitucional tampoco había rechazado hasta la fecha, la posibilidad de solicitar y obtener la autorización judicial antes de iniciar formalmente el procedimiento de inspección.

Tras la publicación de esta sentencia, se han vertido algunas críticas defendiendo la labor de la inspección y las consecuencias perniciosas que podría acarrear para la lucha contra el fraude fiscal la comunicación previa al sujeto que va a ser inspeccionado, convirtiendo en ineficaz el posterior registro.

No obstante, no puede olvidarse que, tanto en la reciente sentencia de 1 de octubre de 2020 como en la precedente, de 10 de octubre de 2019, pesa mucho el componente ad casum: “el casuismo en la materia que nos ocupa es elevado, siendo así que -como veremos a renglón seguido- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era -o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido con su adopción”. Es por ello, por lo que no pueden extraerse sus conclusiones como proposición general y abstracta a aplicar en todos los casos.

Por nuestra parte, la crítica se dirige no al Alto Tribunal sino al legislador, compartiendo precisamente la necesidad que manifiesta el Tribunal Supremo de la urgencia de un desarrollo legislativo del domicilio constitucionalmente protegido. En este sentido, el Supremo mantiene que, “resulta preciso el desarrollo normativo del régimen sustantivo y procesal mediante ley orgánica, del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Es evidente que la LGT es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental, en su contenido esencial, en lo que atañe al ámbito tributario. La situación se hace más problemática aún porque la ley, aunque sea ordinaria, no contiene una regulación plena y suficiente del contenido esencial del derecho fundamental, que por lo demás no afecta sólo a las actuaciones de carácter tributario, sino a cualquier intromisión pública -o privada-en el domicilio protegido.”

Precisamente, por tal ausencia normativa, el derecho a la inviolabilidad del domicilio viene concretado esencialmente por la jurisprudencia, con el riesgo de posibles contradicciones jurisprudenciales e inseguridad jurídica para los jueces, para la Administración y sobre todo, para el contribuyente.

Es evidente que, la lucha contra el fraude fiscal ha de llevarse a cabo con medios ponderados a la par que eficaces, a fin de garantizar que el sistema tributario sea justo y proporcionado. No obstante anticipamos que, sin una ley de desarrollo del artículo 18.2 CE (ante la ausencia de una norma habilitante de la entrada y registro para casos como el presente que es objeto de debate), serán probablemente otros muchos los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el mismo o similar sentido.