¿A qué se espera para ofrecer la mejor solución a empresas en peligro de insolvencia?

Por José Pajares Echeverría, abogado de Pajares & Asociados Abogados, y Diana Rivera Andrade, abogada colombiana en Rivera Andrade Estudio Jurídico, y representantes de la UIA en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

Los autores consideran que las medidas concursales aprobadas para evitar las insolvencias de las empresas no podrán impedir 50.000 concursos. Proponen como solución el modelo aprobado por la legislación en Colombia: permitir a las pymes en crisis celebrar acuerdos con solo alguna categoría de sus acreedores, no con todos, de manera que puedan seguir produciendo mientras reorganizan su deuda

Es una cuestión que planteada diariamente, cuando se ven empresas con problemas de liquidez que son viables y otras que ya no parecen viables por estar en un sector gravemente afectado por la pandemia (turismo, transporte, hoteles, artistas…), a todas las cuales se les está facilitando liquidez en la absurda creencia de que podrán asumirla a su vencimiento gracias a las medidas de emergencia ad hoc aprobadas. Basta para obtener esta misma conclusión con comentarlo con los propios empresarios afectados, pero también con los expertos en la materia que han llegado a vaticinar más de 50.000 concursos de acreedores en España durante 2021. En estos días ya estamos observando como los operadores económicos avisan que la carencia de esos pagos deberá prorrogarse.

Parece manifiesto, por tanto, que lo hecho hasta ahora no sirve ni servirá, y resulta evidente que procedería hacer algo más.

Naturalmente las medidas concursales aprobadas por Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que recoge íntegramente las medidas de emergencia adoptadas por el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de Abril, no podrán tampoco evitarlo, no ya porque la realidad de la pandemia está superando con creces la capacidad legislativa, sino, sobre todo, porque retrasa la obligación del administrador de presentar un concurso de acreedores y/o de que lo soliciten sus acreedores, aunque se amplíe (como es seguro sucederá) no evite que la situación económica del empresario viable con liquidez pueda volver a su producción anterior y menos que lo haga con margen suficiente para atender la liquidez obtenida.

No es este punto el objeto de nuestra reflexión sino procurar alguna medida que, en estas circunstancias tan difíciles y sabiendo que la norma no llego más allá, pueda ser válido para el empresario, evitando la insolvencia que se avecina (más bien ya está sucediendo).

Así las cosas, si la empresa es viable y ha tomado liquidez del mercado como consecuencia del Covid-19 y, sin embargo, no puede atender sus obligaciones regulares ante la disminución de su producción no debería verse abocado inicialmente al concurso de acreedores, aunque tenga para ello tiempo, que no ha de olvidarse que lo es para refinanciarse con los acreedores, (trabajadores, proveedores, financieras, público…).

Pues bien, entendemos que podría haber otras solución cual ha sucedido en Colombia en su incesante, constante y acertada legislación tras la pandemia, entre todas ellas la más simple: permitir a las empresas en crisis celebran acuerdos con solo alguna categoría de sus acreedores, no con todos, de manera que, por ejemplo, puedan seguir produciendo mientras reorganiza su deuda con sólo alguno de sus acreedores, no con todos a la vez con las que podría además estar al día de sus obligaciones.

NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA

De esta manera los decretos 560 de 2020 y 772 de 2020, incluyeron dentro del repertorio de mecanismos recuperatorios, los denominados Negociación de emergencia de acuerdo de reorganización o NEARR y Procedimiento de recuperación empresarial o PRE.

La Negociación de Emergencia de Acuerdo de Reorganización (NEAR), como un proceso concursal, judicial, recuperatorio, con un término corto de duración de 3 meses improrrogables, ante el juez concursal natural con facultades limitadas y con una única etapa en la que de forma simultánea el deudor y los acreedores determinan el pasivo, negocian y votan el acuerdo, para finalmente ser objeto de la decisión del juez la resolución de las diferencias sobre las obligaciones reconocidas y la homologación del acuerdo.

Las principales características de este proceso son las siguientes:

1. La Negociación de Emergencia podrá ser con una o varias o todas las categorías de acreedores (art. 21 L 1116/06), por lo tanto el pasivo reorganizarle podría ser todo o solamente el cierto y condicional a favor de solo los acreedores de una o más categorías.
2. Las funciones del juez del concurso están restringidas a la admisión, la decisión de muy pocos asuntos relativos a la operación del deudor podrá aplazar los pagos de los gastos de administración que estime necesarios (sin afectar salarios, parafiscales y seguridad social), pero sin que dicho aplazamiento devenga en generalizado o abusivo.
3. Durante la Negociación de Emergencia y el acuerdo no se incluyen todas las categorías, la mayoría necesaria para votar el acuerdo por categoría será la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente, sin incluir internos y vinculados. Las demás categorías no incluidas, deberán ser atendidas dentro del giro del negocio con normalidad.
4. Si el proceso fracasa, este se dará por terminado, sin que implique su liquidación y el deudor si bien no podrá intentar acogerse a este o a un PRE dentro del año siguiente a su terminación, podrá acogerse o no a un proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.

Pasados ya 6 meses desde la creación de estos dos mecanismos, se puede advertir:

1. Se han adelantado más Negociaciones de Emergencia que Procedimientos de Recuperación Empresarial.
2. La posibilidad de no afectar al universo de acreedores ha permitido a empresas de comercio al por menor en cientos de establecimientos de comercio a nivel nacional (ej. Tostao, cadena de cafeterías), mantener su operación y concentrar sus esfuerzos de negociación en la categoría de los acreedores financieros y/o arrendadores de locales.
3. Se incentiva acudir a estos mecanismos como catalizadores del ánimo negocial del deudor y sus acreedores, al establecer claramente su duración.

Se nos antoja, sin duda, que este mecanismo en España permitiría la salvación de muchísimos autónomos y MIPYMES, hasta el extremo que de nuevo la realidad seguirá por delante de la normativa, como he escrito en otras ocasiones, llegando a la modificación siempre tarde.

Fdo. José Pajares Echeverría

PAJARES & ASOCIADOS ABOGADOS DESDE 1958, S.L.

Abogado (España)

Presidente de la Comisión de Insolvencias de la Unión Internacional de Abogados (2008-2012).

Representante de la UIA y del IIDC en el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

Fdo. Diana Rivera Andrade

RIVERA ANDRADE ESTUDIO JURIDICO

Abogado (Colombia)

Representante del IIDC en el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).