A vueltas con la dispensa del deber de declarar de parientes

Por Antonio del Moral García, magistrado del Tribunal Supremo. 

“Houston, we have a problem”: esas cinco palabras pronunciadas desde el módulo de mando que se dirigía a la luna por el astronauta Jack Swigert a las 21:08 horas del 13 de abril de 1970 marcaron el hito inicial de tres días de angustia y emoción que, como recordamos los más viejos, pasamos pendientes de las noticias que llegaban sobre los avatares de esa misión espacial abortada y las dificultades que atravesó su tripulación para regresar al planeta Tierra pese a la explosión de un tanque de oxígeno de la nave. “Houston, tenemos un problema” es hoy una frase legendaria que se usa cuando algo no funciona como se desearía, por un problema con el que no se contaba.

En la lucha contra el fenómeno de la violencia intrafamiliar tenemos un problema que viene representado por tres cifras: 416. Ese artículo de nuestra Ley Procesal Penal exime del deber de declarar en el proceso penal a determinados parientes próximos del sujeto pasivo. La previsión enlaza con nuestra tradición, con la generalidad de los ordenamientos y con el art. 24.2 CE.

Desde que hace unas décadas comenzó a visibilizarse la violencia intrafamiliar y la Sociedad y el Estado asumieron como objetivo, sino su erradicación, sí, al menos, articular mecanismos para atajarla contundentemente, el precepto cobró actualidad. Entre las herramientas al servicio de esa compartida meta se cuenta con el derecho penal, como mecanismo proporcionado e indispensable para sancionar conductas que nunca son tolerables y lanzar un mensaje disuasorio a todos.

Ese mensaje se debilita enormemente por el nada despreciable número de ocasiones en que la condena deviene imposible ante el silencio de la víctima o de los principales testigos, por razones múltiples que no son del caso exponer pero que son bien conocidas, al acogerse a esa facultad tanto en fase de instrucción, como en el plenario, escamoteando una prueba imprescindible para la condena. Esa disfunción con efectos perniciosos efectos ha sido objeto de estudios, propuestas de reformas, interpretaciones y reinterpretaciones, zigzagueos jurisprudenciales…

No hemos acertado con una fórmula satisfactoria. Ni siquiera con la reforma de tal precepto operada en 2021. Mi intuición es que el legislador de 2021 no ha atinado. En todo caso, estamos en fase de rodaje. Para valoraciones más ponderadas conviene esperar a comprobar datos, aplicación y resultados.

Para hechos sucedidos después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021 (25 de junio: entiendo improyectable el novedoso régimen a delitos anteriores), se establecen importantes límites a la posibilidad de acogerse a la dispensa. Se quiere disminuir la constatable y casi cuantificable bolsa de impunidad originada por decisiones basadas en el art. 416 LECrim.

Cuando el pariente ha declarado una vez -en sede judicial, según la exégesis más lógica- y lo ha hecho advertido de su derecho a no hacerlo, pierde en ese proceso la capacidad de acogerse a la dispensa en sucesivas declaraciones y, muy en particular, en el testimonio en el juicio oral. Eso supondrá en ocasiones situarle en un delicado conflicto personal: su declaración -aunque en ese momento trate de descargarla- podrá erigirse en la causa decisiva para la condena a prisión de su marido, pareja, hijo, padre de sus hijos… Es deseable encontrar paliativos, que serán más practicones que dogmáticos, para no ahondar en la victimización cargando sobre ese pariente, además, la espada de Damocles de una imputación por desobediencia (si se niega a declarar) o por falso testimonio (si, impedido de acogerse a la dispensa, opta por desdecirse).

Ignoro si el sistema ofrecerá resultados satisfactorios. Pero se me antoja que hay un cierto exceso en esa renuncia ex lege y de futuro de un derecho constitucional (art. 24.2 CE) pensado para dar salida a un conflicto actual. Es conveniente -lo que corresponde especialmente del letrado que asista a la víctima- que esa renuncia implícita para el futuro se realice con conocimiento de causa, es decir debidamente informado de las consecuencias de prestar declaración.

Se me antoja salida preferible por comportar menor revictimización y evitar que el Estado se apoye en exceso en la víctima  o en el pariente testigo forzando su declaración incriminatoria, validar la prueba preconstituida, sea cual sea la actitud de la víctima en el plenario; o sustituir la posibilidad de acogerse a la dispensa por la supresión del deber de juramento de estos parientes que, pro tanto, no serían perseguidos por falso testimonio (sí, en cambio, en su caso, por el delito de denuncia falsa).

Por otra parte, acogiendo una tesis que, no sin debate, se había hecho predominante en la jurisprudencia, se despoja a quien en algún momento ha estado constituido como acusación particular de la posibilidad de acogerse a la dispensa. Este supuesto será residual: pocas veces -aunque es imaginable- va a producirse la situación de una acusación particular que no ha declarado. Y si ya declaró la facultad se perdió por esa declaración y no por la condición de acusación particular.

Se suprime igualmente la dispensa cuando se trata de un delito grave, y, sea cual sea la modalidad delictiva para quienes tienen atribuida la representación legal o guarda de hecho, cuando la víctima sea menor de edad o presente una discapacidad que suponga la necesidad de especial protección. La modificación es bienintencionada. Pero a mi juicio ha sido poco meditada. ¿Es lógico que exijamos a una madre que declare contra su hijo de 18 años que ha lesionado a su hermano de quince? ¿Y al padre, en un proceso de menores seguido contra sus dos hijos que se han causado lesiones recíprocas?

¿Podemos reclamar, bajo amenaza de sanción penal, que la madre del homicida de un menor o del usuario de pornografía infantil, o que el hijo del traficante de drogas que vende a algún menor, que contesten a las preguntas que supondrán el dato incriminatorio decisivo para que su hijo o padre sea privado de libertad? La reforma parece pensar exclusivamente en la violencia intrafamiliar, siendo así que el alcance de la previsión es mucho mayor.

Por fin de forma confusa parece suprimirse la facultad al testigo pariente menor de edad o con discapacidad cuando no pueda comprender el sentido de la dispensa. El órgano judicial es quien debe decidir si está en esa situación con la ayuda, en su caso, de peritos. Los términos son muy vaporosos e indefinibles. La decisión, empero, es trascendental. Supone reconocer al menor ese derecho constitucional o negárselo. No se desplaza su ejercicio a sus representantes legales (o al defensor judicial si se aprecia conflicto de intereses) como venía interpretando la jurisprudencia.

Habrá que esperar unos años para ver los resultados de la reforma y contar con pronunciamientos jurisprudenciales que clarifiquen los no pocos problemas interpretativos que suscita.