Algunas consideraciones prácticas sobre el carácter internacional del arbitraje de inversiones

Por razones de diversa índole que, a buen seguro, no escapan del conocimiento de nuestros lectores, en fechas recientes el arbitraje de inversiones ha cobrado en España un protagonismo inusual como método de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de las inversiones internacionales.

La razón jurídica del auge de este método de resolución alternativa de conflictos se explica por la aparición de numerosos Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPRI’s), en la forma de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) firmados entre Estados y donde se enumeran las garantías de protección básicas del inversor extranjero. Entre los estándares de protección más habituales, figuran el tratamiento justo y equitativo, el principio de no discriminación, la cláusula de la nación más favorecida, la protección del inversor frente a la expropiación y la existencia de reglas sobre la libre circulación de activos financieros.

Junto a esta protección fundamental, se incluyen también ciertas disposiciones que contemplan los métodos de resolución de controversias entre el Estado y el inversor. Tradicionalmente, el arbitraje internacional ha sido la fórmula más utilizada para buscar solución a este tipo de controversias.

Cabe destacar que el arbitraje internacional presenta atractivas ventajas para el inversor extranjero en la medida que se configura como un proceso rápido, flexible, donde las partes tienen un importante control sobre el procedimiento y en el que se concede la posibilidad a un individuo de interponer reclamaciones ante un Estado soberano. Por otra parte, el consentimiento del Estado receptor de la inversión a someter el conflicto al sistema arbitral de resolución de controversias puede ser entendido desde el momento en el que se concluye el TBI y sin que exista la necesidad de incluir en el contrato una cláusula arbitral. Dicho consentimiento podrá ser posteriormente aceptado por el inversor.

Si bien existen multitud de sistemas de resolución alternativa de controversias que permiten al inversor acudir a un arbitraje institucional como el de la CCI o a un arbitraje ad hoc administrado bajo las reglas conocidas como UNCITRAL, en el ámbito de las inversiones es frecuente someter el conflicto al arbitraje internacional de CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones). El CIADI es una organización internacional de carácter público creada por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. El establecimiento de la organización CIADI tuvo su origen en una iniciativa del Banco Mundial que pretendía mejorar la confianza mutua entre Estado e inversor. Bien si en un principio la consolidación del CIADI no fue fácil debido a la aceptación general de la “doctrina Calvo” -que hacía referencia el sometimiento exclusivo de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor de la inversión y la obligación de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la protección diplomática de su propio Estado- actualmente son numerosos países los firmantes y los que han ratificado el CIADI, entre ellos España.

El arbitraje del CIADI se lleva a cabo conforme a los principios establecidos en el citado Convenio de Washington, entre los cuales figuran la primacía de la voluntad de las partes sobre las normas procesales y sobre el derecho aplicable a su relación, la independencia de los árbitros respecto de los tribunales nacionales así como el régimen de reconocimiento y ejecución de sus laudos arbitrales.

Sin embargo, desde “la grada” de los Estados se han escuchado algunas críticas en contra de la utilización de este sistema en el ámbito de las inversiones internacionales. Estas críticas suelen hacer referencia a la falta de imparcialidad del CIADI esgrimiendo que en algunos de los laudos se puede observar una interpretación demasiado extensiva de las disposiciones contenidas en los Tratados Bilaterales de Inversión, además de proporcionar una protección excesiva a los inversores.

En contra de esta crítica se puede argumentar que el arbitraje aplicado a las inversiones internacionales es una adaptación del modelo de arbitraje privado al que –voluntariamente- acuden los Estados y que el principal objeto de los laudos es precisamente juzgar el establecimiento de medidas soberanas por parte de los Estados que afectan a las inversiones realizadas por operadores privados. Lo que los Estados contemplan como una desventaja, los inversores lo definen como un gran avance: los Estados se presentan en estos arbitrajes desposeídos de su carácter soberano y regulador. Sin embargo, a pesar de ello, esto último constituye la principal razón por la que algunos Estados inicialmente firmantes del Convenio han decidido abandonar con posterioridad el esquema del CIADI, incluso previendo las potenciales consecuencias económicas negativas que este hecho suele tener en lo referente a las futuras recepciones de inversión extranjera.

Se puede igualmente destacar que en ocasiones las demandas de las empresas ante el CIADI se interponen como un medio de presión para lograr que los gobiernos terminen aceptando un acuerdo inter-partes sin que sea necesaria la emisión de un laudo.

Por otro lado, los pronunciamientos del Tribunal arbitral al analizar de su propia competencia para resolver señalan a la jurisdicción ordinaria de los Estados donde se originó el litigio como la única competente para juzgar el objeto del conflicto y establecen que las empresas deben someter el mismo a los tribunales de ese Estado. A modo de ejemplo, el CIADI rechazó una demanda de 300 millones de dólares de una petrolera alemana contra un país sudamericano debido a que el tratado de inversiones vigente entre ambos países establecía que en lugar de someter el asunto al arbitraje de CIADI, la demandante debía acudir directamente a los tribunales de dicho país.

El mecanismo arbitral de resolución de conflictos de CIADI presenta indiscutibles ventajas –en general, las propias que se derivan de cualquier sistema arbitral- tanto para inversores como para los Estados firmantes. En particular, cabe destacar la referida a la ejecutabilidad de los laudos dictados por CIADI con independencia de que el estado sea signatario o no del Convenio de Nueva York. Sin embargo es innegable que resulta muy atractivo para el inversor –especialmente, el extranjero- poder encontrar un ámbito en el que los Estados se despojan de sus privilegios y contienden “entre iguales” con las empresas privadas para resolver sus controversias. Al objeto de mejorar este interesante sistema de solución de conflictos se siguen proponiendo algunas reformas, como la ya operada en 2006 para mejorar su transparencia.

Como colofón, podemos concluir que CIADI constituye una valiosa herramienta diseñada para resolver los conflictos que se suscitan entre Estados y particulares en el ámbito de las inversiones y contribuye de manera decisiva a dotar al tráfico mercantil internacional de aquella seguridad jurídica y transparencia necesarias para su promoción y correcto funcionamiento.

Rafael García del Poyo, abogado y socio responsable del sector de Digital Business en el despacho británico Osborne Clarke con sede en Madrid y Rafael Montejo, socio responsable de arbitraje en la oficina de Madrid de Osborne Clarke.