Algunas notas sobre el deber de secreto en el asesoramiento jurídico

Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes, socio director de Milans del Bosch Abogados y miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española

(Ponencia de Santiago Milans del Bosch en las V Jornadas sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, celebradas en Palma los días 19 y 20 de octubre)

Entre las funciones propias del abogado figura el asesoramiento jurídico (así se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y en el Estatuto General de la Abogacía). El artículo 542 de la LOPJ se refiere a las funciones de dirección y defensa de las partes procesales, al asesoramiento y al consejo jurídico como “funciones exclusivas” del abogado. Y sobre todas ellas, “el abogado deber guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan” cualquiera que sea la modalidad de su actuación -defensa, asesoramiento y consejo- y, se insiste, de todo lo que conozca de su cliente por razón de la condición de abogado, es decir de lo que le cuenta o descubra de él (siendo indiferente que lo que haya conocido del cliente esté relacionado con actuaciones lícitas o legítimas o con actuaciones no confesables desde el punto de vista ético, o, incluso, con actuaciones delictivas  de estafa, corrupción, asesinato o, por qué no, de blanqueo de capitales).

El deber de secreto es eso: un deber para todo abogado, de reconocimiento constitucional y legal, cuya trasgresión acarrea serias responsabilidades no solo deontológicas sino, incluso, penales. No es un derecho y, mucho menos, un privilegio de quien tiene encomendado tal importante función en la sociedad, en la protección del derecho humano de defensa.

Vamos a referimos con más detalle a la función de asesoramiento jurídico cuando está vinculado al derecho de defensa, supuesto respecto del que, según la Ley de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, el abogado que es “sujeto obligado de la misma” (por encontrarse en alguno de los supuestos de la letra ñ del su artículo 2) no tiene obligación de comunicar al SEPBLAC las operaciones sospechosas relacionadas con el blanqueo de capitales, tal y como se establece al regularse los supuestos de “no sujeción” en su artículo 22.

Respecto de qué hemos de entender por asesoramiento, dada la falta de especificación en la norma, viene bien atender la explicita sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 2012, recaída en el “caso Mischaud” que hace suya lo dicho por el Conseil Nacional de Barreaux, según la cual el asesoramiento es “la prestación intelectual personalizada tendente, sobre la cuestión que se plantea, a suministrar una respuesta o un consejo sobre la aplicación de una norma jurídica con el objeto eventual de tomar una decisión”.

Pues bien, si el asesoramiento está orientado a determinar la posición del cliente en un futuro proceso sobre las mismas materias objeto del asesoramiento, algo muy frecuente, sobre todo en el ámbito del derecho tributario (dada la proyección potencial que dicho asesoramiento puede tener en un proceso futuro, tanto administrativo, como contencioso-administrativo o, incluso, penal), parece claro que el análisis de los riesgos y a lo que podría acarrear eventuales procedimientos futuros, convierte al asesoramiento como “dirigido a determinar su posición jurídica ante los mismos”, supuesto de actividad del abogado excepcionada del deber de comunicación al SEPBLAC a que se refiere el artículo 18 de la LPBCFT.