Aspectos fundamentales del proyecto de Quinta Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

Luis Manuel Rubí

El proyecto de Quinta Directiva introduce una serie de cambios sobre la Directiva 2015/849 que están encaminados a mejorar la lucha contra la financiación del terrorismo y a aumentar la transparencia de las transacciones financieras y de las entidades societarias y otros instrumentos jurídicos, dentro del marco jurídico preventivo aplicable en la Unión.

Las modificaciones propuestas afectan también a la Directiva 2009/101/CE, en la medida en que se regulan diferentes aspectos del derecho de sociedades de la UE.

Esta revisión de la Cuarta Directiva viene en buena parte motivada, sin duda, por el trágico incremento de la amenaza terrorista. Se pretende que la mejora en la transparencia de los movimientos financieros y en la identificación de los titulares reales permita colaborar en la lucha contra el terrorismo destapando patrones transaccionales anómalos, y proporcionando una mejor comprensión de las conexiones, redes y amenazas terroristas.

Esto supondría, sin duda, una mejora en la adopción de medidas preventivas por parte de todas las autoridades competentes.

El proyecto se centra en dos materias principales, que están muy relacionadas con el anonimato en las operaciones que se deben controlar: titularidad real y dinero electrónico.

Tal y como nos dice el preámbulo del proyecto, “los avances en la tecnología y las comunicaciones, la interconexión global del sistema financiero facilita la ocultación y el traslado de fondos en todo el mundo, al superponer rápida y sencillamente capa tras capa de empresas pantalla, permitir el cruce de fronteras y jurisdicciones y dificultar cada vez más el rastreo del dinero. Los blanqueadores de capital, evasores fiscales, terroristas, defraudadores y demás delincuentes pueden de tal modo borrar su rastro.”

Veamos a continuación que medidas concretas pretenden introducirse:

Primero.- Dinero virtual

La Comisión propone añadir a la lista de entidades obligadas las plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.

En una estrategia clara de lucha contra las transacciones anónimas, que entrañan el riesgo de ser utilizadas por organizaciones terroristas para ocultar transferencias financieras, se propone regular por primera vez en el ámbito de la Unión el funcionamiento de los intercambios y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, que ejercen la función de “custodios” y permiten a los ciudadanos acceder a los diversos sistemas de monedas virtuales.

El proyecto pretender regular el movimiento de efectivo virtual, considerando la ventaja de que las operaciones en la red permiten hacer un seguimiento y una trazabilidad, siempre que los agentes queden adecuadamente identificados.

El modelo se completa con la exigencia del respeto a las normas de protección de datos que afectan a estas operaciones y con la futura creación de un registro de plataformas de dinero electrónico.

Segundo.- Rebaja de los límites máximos de las transacciones para determinados instrumentos de prepago

Existe, sin duda, una creciente preocupación por la eventual utilización de tarjetas prepago en el ámbito de la financiación del terrorismo.

Por ello, las medidas encaminadas a reducir el anonimato en estas operaciones supondrán un incentivo para utilizar esos instrumentos únicamente con fines legítimos y reducirá su atractivo con fines terroristas y delictivos.

De conformidad con la normativa europea los estados miembros pueden incluir como diligencia simplificada las transacciones de escasa cuantía con dinero electrónico.

En nuestro país el RD 304/2014 contempla actualmente un límite de aplicación de medidas simplificadas de 250 euros para instrumentos no recargables que deberá reducirse a 150 euros, de conformidad con la nueva normativa.

Además, no procederá aplicar medidas simplificadas cuando el instrumento se utilice para efectuar pagos online o para reembolsar cantidades en efectivo superiores a 50 euros.

Tercero. – Mejora en la regulación de las facultades de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) para solicitar información sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo a cualquier entidad obligada

El proyecto reitera la relevancia del papel de las UIF en la detección de las operaciones financieras de las redes terroristas a través de las fronteras y en la identificación de quienes les respaldan mediante financiación.

Se da la circunstancia de que en algunos países de la Unión, la UIF solo está habilitada para dirigirse a las entidades obligadas y requerirles información si, previamente, éstas han cursado una comunicación individual de operaciones sospechosas.

Con la reforma de la Cuarta Directiva, los Estados Miembros deberán instrumentar las medidas necesarias para que las UIF puedan obtener información adicional de las entidades obligadas y tener acceso en tiempo oportuno a la información financiera, administrativa, judicial y policial necesaria para el correcto desempeño de sus funciones sin que sea precisa una previa comunicación de transacción sospechosa.

En nuestro país tal adaptación no es necesaria, pues nuestra normativa habilita al Servicio Ejecutivo de la Comisión a requerir información de cualquier sujeto obligado, haya existido o no una previa comunicación individual de operaciones sospechosas.

Cuarto. – La creación del registro de titularidades financieras

Este registro va a permitir el acceso unificado a la información de la totalidad de las posiciones financieras de cualesquiera titulares de cuentas en entidades de crédito y en entidades de pago.

En nuestro país este registro está ya operativo, después de que la Ley 10/2010 contemplara en su momento su creación y el RD 304/2014 desarrollara su contenido y funciones.

Según esta normativa, las entidades de crédito deben declarar al Servicio Ejecutivo la apertura o cancelación de cualesquiera cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores o depósitos a plazo, con independencia de su denominación comercial.

La declaración debe contener, en todo caso, los datos identificativos de los titulares, titulares reales, en su caso, representantes o autorizados, así como de cualesquiera otras personas con poderes de disposición, la fecha de apertura o cancelación, y el tipo de cuenta o depósito.

Habida cuenta de que no todos los Estados miembros disponen de mecanismos que permitan a sus UIF acceder en tiempo oportuno a la información sobre la identidad de los titulares de las cuentas bancarias y de pago, esto limita la eficacia de las investigaciones.

Por ello en la Quinta Directiva no sólo se impone la necesidad de que todos los países cuenten con registros de esta naturaleza, sino que se contempla un futuro intercambio fluido de la información entre las diferentes Unidades de Inteligencia Financiera de la Unión.

A tal efecto se estipula que los Estados miembros alimenten estos registros centrales con un conjunto mínimo armonizado de datos y se contempla la necesidad de que se respeten, en todo caso, la privacidad y la protección de los datos personales de los afectados, limitando el acceso a esos registros y bases de datos deberá con arreglo al principio de la “necesidad de saber”.

Quinto. – La armonización a nivel de la UE con respecto a los terceros países de alto riesgo

La normativa europea obliga a la adopción de medidas de diligencia reforzada sobre clientes u operaciones que residan o que se ejecuten con origen o destino en países que sean calificados como jurisdicciones de riesgo.

Sin embargo, se están presentando problemas de armonización de este listado unificado a nivel europeo, sobre todo en lo que respecta al concepto de “paraíso fiscal”.

Así pues, y aunque la Comisión para la Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo ha hecho a nivel nacional un esfuerzo considerable de orientación a los sujetos obligados publicando una Guía de Riesgos Geográficos, que esta accesible desde su página Web, no es menos cierto que no disponemos a esta fecha de una lista unificada europea de jurisdicciones de riesgo.

Sexto.- Mejora del acceso a la información sobre la titularidad real

Donde sin duda más avances se realizan en esta Quinta Directiva es en materia de titularidad real.

La norma regula la recogida, almacenamiento y acceso a la información sobre los titulares reales de las sociedades, los fideicomisos y otros tipos de estructuras jurídicas.

Y no solo se modifica la Cuarta Directiva en esta materia, sino que la norma afecta también a la Directiva 2009/101/CE, en la medida en que se regulan diferentes aspectos del derecho de sociedades de la UE.

Desde el punto de vista de la regulación, el proyecto diferencia entre:

— Entidades societarias y otras personas jurídicas

En este ámbito, la información sobre la titularidad real se facilitará a cualquier persona u organización que lo solicite por cuanto en el proyecto se considera que el conocimiento de la titularidad real de las sociedades es un factor clave para mitigar el riesgo de delincuencia financiera y para las estrategias de prevención de las sociedades reguladas.

La propuesta aborda esta cuestión mediante una modificación de la Directiva 2009/101/CE que obligue a los Estados miembros a garantizar la divulgación mediante el acceso público a un conjunto limitado de datos sobre los titulares reales de las sociedades y otras personas jurídicas que ejerzan actividades económicas.

Se imponen así los principios de transparencia, responsabilidad e integridad, que incluyen el conocimiento de la titularidad real en el tráfico mercantil.

El proyecto pretende garantizar un acceso público a la información sobre titularidad real para dar seguridad al giro mercantil y proteger a los inversores minoritarios y a otros interesados.

Además, nos dice el proyecto que el acceso público posibilita “un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil”, y contribuye a mantener “la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero”.

Como más adelante veremos, el sistema debe permitir que las instituciones financieras y las autoridades que participan en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo exploten de modo ágil y efectivo esta información y que se pueda intercambiar con otras autoridades y entidades de los distintos países de la Unión.

— Fideicomisos y otras estructuras jurídicas

En relación con este tipo de estructuras y entidades, en las que el proyecto encuadra a los trust, las fiducias o las fundaciones, se diferencia entre aquellas que desempeñan actividades comerciales o empresariales con ánimo de lucro, en cuyo caso el régimen de publicidad debe ser el mismo que acabamos de ver para las sociedades mercantiles, de aquellas entidades que carecen de tal finalidad y están vinculadas a la utilización del patrimonio familiar, a fines caritativos u otros fines de beneficencia colectiva, en cuyo caso el acceso a la información solo estaría justificado para aquellos que acrediten un interés legítimo.

El propio proyecto nos dice en relación a la acreditación de este “interés legítimo” que debe justificarse con medios de fácil acceso, como “los estatutos o las declaraciones de objetivos de las organizaciones no gubernamentales, o fundarse en actividades previas de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo o los delitos principales asociados debidamente documentadas, o en una acreditada experiencia de estudios o análisis en este ámbito”.

A estos efectos el proyecto también diferencia entre, por un lado, los fideicomisos constituidos por la tenencia de bienes por una persona o en nombre de la misma, que desempeñe una actividad que consista o incluya la gestión de fideicomisos, y que actúe como fideicomisario en el curso de esa actividad con fines de lucro, y, por otro lado, los demás tipos de fideicomiso.

Séptimo.- Minoración del porcentaje de titularidad real y actualización de la información sobre el cliente

Si acudimos al criterio de porcentaje de control para adquirir la condición de titular real, vemos cómo el proyecto reduce del actual 25 % al 10 % el umbral para que el socio persona física adquiera la condición de titular real.

Por otro lado, se pone el punto de mira sobre las sociedades de mera tenencia o interpuestas, al presentar un mayor riesgo de ser utilizadas en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Estas sociedades son calificadas como “entidades no financieras pasivas”.

Finalmente se incide en la necesidad de tener los datos de titularidad real actualizados para evitar riesgos adicionales de utilización indebida de sociedades o estructuras patrimoniales.

Octavo. – Registro de fideicomisos

Según la Cuarta Directiva, los Estados miembros deben exigir que los fideicomisos «sujetos a su legislación” obtengan y mantengan información suficiente, exacta y actualizada, en particular sobre el fideicomisario, requiriéndose la creación, a nivel nacional, de registros centralizados de los titulares reales de los fideicomisos que “generen obligaciones tributarias”.

Sin embargo, el proyecto de Quinta Directiva va más allá pues se contempla que sea el Estado de administración del fideicomiso el que debe registrar el mismo.

Conforme a esta nueva exigencia, parece que los estados donde residan los fideicomisarios serán los responsables de mantener el correspondiente registro, y ello con independencia de la regulación de este tipo de instrumentos jurídicos desde el punto de vista del derecho interno o del cumplimiento de obligaciones fiscales en el propio Estado.

Noveno. – Interconexión de los registros nacionales

El proyecto subraya la necesidad de garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros nacionales de titularidad real que hemos descrito en los apartados anteriores. Está previsto que esta interconexión sea factible, a más tardar, en junio de 2019.

El proyecto concede vital importancia el instrumentar procedimientos eficaces de intercambio de información sobre titulares reales, permitiendo que las autoridades competentes, las UIF y las entidades obligadas a identificar a los titulares reales dispongan herramientas que permitan llevar a cabo tal identificación con mayor eficacia y facilidad aumentando la transparencia aplicable a las sociedades y los fideicomisos.