Blanqueo de capitales: prevenirnos y hacer que se prevenga

Néstor Aparicio.

Abogado, responsable del departamento de Corporate Compliance de Garrido Abogados, profesor del máster de la abogacía de la Universidad de Castilla-La Mancha.

El fenómeno del blanqueo de capitales, por el volumen que alcanza y su carácter global, se considera un elemento socavador de los sistemas e instituciones financieras de una nación. Por ello, la preocupación a nivel internacional por el problema del blanqueo ha ido en aumento de forma progresiva y exponencial, de forma que son raras las legislaciones que no adoptan normas cada más exigentes y rigurosas para combatir el blanqueo y la financiación del terrorismo, como forma de terminar con la delincuencia organizada. La crisis además nos ha dejado un problema de cierta relevancia que actualmente ocupa gran parte de los titulares: la economía sumergida, el dinero negro y los llamados “pagos en B”. El informe que anualmente realiza el profesor austriaco Friedrich Schneider sobre la economía sumergida en Europa, calcula que en España el dinero negro asciende a un 18,2% del PIB, es decir, unos 200.000 millones de euros; datos que queda sensiblemente por debajo de la media europea (18,8%) y muy lejos del resto de países de nuestro entorno como Alemania (12,2%), Francia (12,3%) o Reino Unido (9,4%).

En este entorno, el abogado –sujeto obligado por expresa mención del legislador (art. 2.1.ñ) y o) de la Ley 10/2010[1])– debe aplicar diversos mecanismos de prevención a fin de determinar, mediante el correspondiente examen especial de los intervinientes, la operación y los medios de pago, si el encargo profesional es susceptible de estar vinculado a actividades de blanqueo o financiación del terrorismo[2], estableciendo la obligación de comunicar al supervisor la operación de abstenerse de ejecutarla.

La debida diligencia del abogado es especialmente relevante, toda vez que el conocimiento del delito no exige un dolo directo sino que basta el eventual, siendo suficiente situarse en una posición de ignorancia deliberada. En este punto, la formación y la información del abogado y de sus empleados adquiere una relevancia capital, puesto que puede llegar a participar en la concepción, realización o asesoramiento ilícito, aportando sus conocimientos técnicos, jurídicos o no, para desarrollar la idea por cuenta de su cliente. Resulta una obviedad decir que la abogacía tal y como la conocemos ahora ha evolucionado respecto de la ejercida el siglo pasado, adaptándose a las necesidades de una sociedad que ha avanzado más en un siglo que en los diecinueve anteriores. El consejo del procesalista uruguayo Couturé –“estudia: el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”– adquiere mayor importancia en un entorno en el que los problemas se ha globalizado, trascendiendo fronteras físicas, apareciendo nuevas dimensiones para el delito, como la ciberdelincuencia. No basta, por tanto con evitar –como prestadores de servicios– que sirvamos para blanquear capitales, sino que no podemos ser en ningún caso la herramienta que diseñe la operación, ni aun de forma imprudente: debemos prevenirnos y hacer que se prevenga.

La experiencia nos dice que el blanqueo de capitales emplea en la actualidad sistemas cada vez más sofisticados  con apoyo de organizaciones, recursos financieros y expertos que ayudan a introducir las ganancias ilícitas en el tráfico económico legal, por lo que el abogado debe conocer e identificar los riesgos derivados de las operaciones que les proponen y la posibilidad de convertirse en herramienta (aún a título imprudente) para facilitar el blanqueo de capitales. Sin ir más lejos y respecto al cobro de nuestros honorarios, asistimos –con preocupación de los supervisores– al incremento de nuevos sistemas de pago bancario, como monedas virtuales[3], tarjetas prepago y pagos electrónicos por teléfono móvil que permiten hacer y recibir pagos, disponer de efectivo o realizar transferencias de forma completamente anónima.

El informe de la UNODOC (United Nations Office on Drugs and Crime) estimaba en 2011 que la mitad de las ganancias relacionadas con las drogas (el 0’3 del PIB mundial aproximadamente) son blanqueadas en la jurisdicción donde se generan, aprovechando el sector bancario, el mercado inmobiliario u otras inversiones[4] en las que generalmente tomamos parte los abogados por la especial complejidad de las operaciones y en la confianza de que el origen del dinero es lícito.

Vuelvo al punto de la formación, puesto que la lucha contra el blanqueo es una carrera de reguladores y supervisores contra la capacidad imaginativa y técnica de criminales y organizaciones, en la que los abogados podemos tener una especial intervención y para la que nos debemos mantener debidamente formados y actualizados. La tendencia mundial de prevención ética empresarial, gobernanza, responsabilidad corporativa y compliance manifiesta con exactitud el tipo de negocios que el legislador y el mercado debe demandar; tarea que demanda abogados comprometidos e implicados, alejados de las noticias que últimamente salpican el panorama actual[5].

En este punto, resulta de especial importancia la intervención de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo del Consejo General de la Abogacía Española que, a través de iniciativas como este blog, pretende ofrecer información novedosa y de relevancia para un ejercicio seguro de la abogacía a todos los niveles, con sugerencias prácticas, información actualizada de supervisores y reguladores y cursos de formación, en el bien entendido que la prevención del blanqueo afecta no solo a los abogados, sino al resto de personal del despacho.

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[1] El abogado es sujeto obligado por expresa cita del art. 2.1.ñ) de la Ley 10/10 cuando participa en la compraventa de inmuebles o entidades comerciales, la apertura o gestión de cuentas bancarias de sus clientes, la organización de los fondos necesarios para la creación, funcionamiento o gestión de sociedades o estructuras análogas y cuando actuemos por cuenta de nuestros clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. Por si el ámbito de actuación no fuera lo suficientemente amplio, la letra o) del citado artículo concreta que son también sujeto obligado los que, con carácter profesional, presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso (“trust”) expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

[2] Para una mejor comprensión del denominado risk assessment, recomiendo la lectura de “The Wolfsberg Frequently Asked Questions on Risk Assessments for Money Laundering, Sanctions and Bribery & Corruption” (http://www.wolfsberg-principles.com/pdf/faq/Wolfsberg-Risk-Assessment-FAQs-2015.pdf)

[3] A este respeto, resulta de especial interés la sentencia de 16 de junio de 2016 del Undécimo Circuito Judicial de Florida, juez D.ª Teresa Pooler (amable y desinteresadamente cedida por el imprescindible portal Control Capital Net – www.controlcapital.net) en la que se manifiesta que los bitcoins no son moneda y, por lo tanto, no son un instrumento válido para blanquear. Al cierre de este artículo, he conocido la sentencia nº 15-cr-00769 (U.S. v Murgio et al, U.S. District Court, Southern District of New York) en la que la juez Alison Nathan sostiene que los bitcoin son aceptados en pago de bienes y servicios o adquiridos directamente mediante el cambio en una cuenta bancaria, debiendo –entre otros argumentos– ser considerado como dinero. La discusión en Europa apenas comienza, por lo que habrá que ver cómo se adaptan las normativas a las novedosas formas de blanqueo. Recomiendo también la lectura del artículo de D. Víctor Manuel España Alba para El Derecho (http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Criptodivisas-Bitcoin-blanqueo-capitales_11_935305002.html) y de la noticia que publicaba El País el 25 de mayo de 2016  (http://politica.elpais.com/politica/2016/05/25/actualidad/1464167339_517863.html).

[4] Cfr. https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf

[5] Por todas, la que aparece en el diario digital El Confidencial, sobre los despachos de abogados que tuvieron intervención en los llamados “Papeles de Panamá”: http://www.elconfidencial.com/espana/2016-09-19/el-caso-falciani-abre-la-via-penal-contra-los-bufetes-espanoles-de-los-papeles-de-panama_1260908/