Breves consideraciones sobre la aplicación del delito doloso de blanqueo de capitales y la actuación profesional de los abogados

María Gutiérrez, profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid. Abogada socia del Despacho Oliva-Ayala

Es evidente que la persecución penal del blanqueo es un tema de extraordinaria importancia en la política criminal moderna para la lucha contra la delincuencia que le sirve de base, en general todos aquellos delitos que generen ganancias ilícitas.

Las sucesivas reformas en el tipo penal de blanqueo de capitales han ido generando un delito demasiado amplio, en especial cuando ha incluido expresamente la sanción de las conductas de autoblanqueo con las modalidades de utilización y posesión.

La jurisprudencia en los últimos años ha venido realizando una interpretación restrictiva del ámbito del tipo de tal forma que ha conectado todas las conductas incluidas en el artículo 301.1 CP con un criterio finalista, la de servir a la ocultación del origen ilícito de los bienes, como por otra parte ya había sido propuesto por un amplio sector de la doctrina científica.

El Tribunal Supremo ha reiterado (por ejemplo, STS 16/2009, de 27 de enero), que en referencia concreta a los abogados, no cabe duda la tipicidad penal de sus conductas cuando asesoran sobre el modo de ocultar los bienes delictivos, se involucran en actividades de blanqueo o conocen que el cliente busca asesoramiento para tales fines. Como sabemos, nos encontramos ante un delito común que puede ser cometido por cualquier persona. Según el Alto Tribunal, no entra dentro de las funciones de asesoramiento legal de un letrado la de diseñar estrategias dirigidas a la ocultación de la naturaleza, origen, en definitiva de la ilicitud del bien sobre el que se actúa.

Y han sido varios los procedimientos penales en nuestro país, especialmente en las zonas costeras, en los que abogados, asesores y notarios se han visto acusados por delito de blanqueo de capitales (‘Caso Ballena Blanca’ en la Costa del Sol, ‘Caso Relámpago’ en Baleares). En la mayoría de estos casos, no se trataba de la defensa del cliente en un procedimiento administrativo o judicial, sino de su asesoramiento en la creación de estructuras societarias para canalizar inversiones con fondos procedentes del extranjero (al ser normalmente los clientes de nacionalidad inglesa, holandesa, alemana, etc.).

El Tribunal Supremo ha ratificado por lo general las condenas en estos supuestos respecto de los abogados y asesores, desechando la tesis de defensa, por lo general, consistente en señalar que cuando el abogado se dedica precisamente al asesoramiento en materia mercantil e inmobiliaria, la constitución de dichas estructuras es perfectamente legal y reporta al cliente otro tipo de ventajas desde el punto de vista mercantil o fiscal (p.ej. facilidad en la transmisión del bien al trasmitir acciones o participaciones sociales, evitación del pago de determinados impuestos, etc.). Nos encontraríamos, por tanto, ante lo que se denomina una “acción neutral” o cotidiana, que por no superar el rol social de quien la realiza no supone un incremento del riesgo desvalorado desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva (la conducta puede ser causal para el blanqueo pero no genera un riesgo desaprobado desde un punto de vista normativo).

Así sucedió, por ejemplo, en el denominado ‘Caso Ballena Blanca’ en el que la misma conducta (constitución de sociedades para la tenencia de inmuebles participadas por una sociedad constituida en el estado americano de Delaware cuyas acciones podían ser emitidas al portador, de forma que el titular no tenía que ser identificado) fue realizada para cientos de clientes, la mayoría de los cuales no plantearon ningún problema desde el punto de vista. ¿Qué era lo que diferenciaba unas de otras? El conocimiento del abogado acerca de los antecedentes delictivos del cliente y la sospecha sobre el origen de los fondos. Pero, sin duda, esto es un problema de tipo subjetivo y el conocimiento debería ser irrelevante cuando ya desde un punto de vista objetivo no existe riesgo jurídicamente desaprobado. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo lleva en su interpretación de esta figura a una mezcla de conceptos objetivos y subjetivos, haciendo referencia a criterios como la “adaptación al plan del autor” o el “sentido inequívocamente delictivo de la contribución”, que casi siempre los hace depender del conocimiento del sujeto activo de la ilicitud de los bienes; conocimiento de fácil prueba dado que se basa en una serie de indicios recogidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, generalmente para supuestos de delito precedente de narcotráfico.

Además como ha llegado a señalar la jurisprudencia relativa al delito de blanqueo, de cara a proteger el sistema financiero y la vida mercantil, quien ante una imputación administrativa o penal de la procedencia ilícita de los capitales debe asumir la carga de la prueba de facilitar los datos que acrediten su verdadero origen, el abogado, no podrá nunca aportar esta prueba y se encontrará en desigualdad de condiciones; sólo podría acreditar que las vías por las que el dinero se canalizó para llevar a cabo la adquisición le dieron la suficiente confianza para considerar que no era un dinero ilícito; debemos destacar, por tanto, la importancia de la utilización del sistema bancario para transferir los fondos, principales obligados en la materia de prevención.

Ahora bien, teniendo en cuenta la posible consideración del delito fiscal como posible delito antecedente del blanqueo, otra cautela que se puede adoptar sería comprobar que los fondos que el cliente pretende utilizar se encuentran debidamente declarados a Hacienda o que su importación se ha notificado a los organismos correspondientes (Banco de España). Y otro dato relevante sería que el cliente apareciese de alguna forma vinculado con la sociedad que va a realizar la inversión (por ejemplo, ocupando algún cargo social que requiera de inscripción en el Registro Mercantil), de tal forma que los investigadores judiciales no puedan mantener que existe una ocultación del verdadero titular que sostenga la tesis acusatoria.

Por otra parte, también respecto de esta modalidad dolosa del tipo penal, ante la amplitud de su descripción, el Tribunal Supremo ha intentado restringir acudiendo a otras figuras de la Parte General del Derecho Penal. Me refiero en concreto a la modalidad de delito continuado y a las formas imperfectas de ejecución.

Así, por lo que se refiere a la primera figura mencionada son varias las Sentencias del Tribunal Supremo (STS 974/2012, de 5 de diciembre; STS 487/2014, de 9 de junio) que han negado que se pueda apreciar esta modalidad al tratarse de un delito que en su descripción contempla acciones globales. Esta solución impide la aplicación obligatoria de la pena en su mitad superior (art. 74 CP), con lo cual la pena privativa de libertad puede resultar inferior a dos años con posibilidad de acceder a su suspensión. Así, aunque el asesoramiento legal prestado se haya concretado en diversas conductas, la jurisprudencia hasta el momento, de forma correcta a mi entender, lo valora como un único comportamiento de blanqueo y niega la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva.

Y, respecto a las formas imperfectas de ejecución, resulta interesante el caso STS 56/2014, de 6 de febrero) en el que se condenó a un abogado que defendía a unos clientes imputados por blanqueo de fondos procedentes del narcotráfico y que para recuperar el dinero intervenido en el aeropuerto, simuló unos documentos y contrató a unas personas para que se hicieran pasar por titulares de parte del dinero afirmando su procedencia en la prostitución, interesando la incoación de un expediente administrativo dirigido a su recuperación. El Tribunal Supremo consideró que las conductas de blanqueo incluidas en el segundo párrafo del artículo 301 –que era el aplicable al caso porque el abogado no había llevado a cabo una actuación directa sobre los bienes (ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes ilícitos)– exigen la producción de un resultado y que, por lo tanto, esta modalidad admite formas imperfectas de ejecución. La aplicación de la tentativa, al no haberse obtenido la devolución efectiva de los fondos, supuso la rebaja de la pena en un grado.

Aquí de nuevo el Tribunal Supremo negó a la actuación enjuiciada el carácter de acto neutro, por considerar que no es un acto propio de la profesión por la que es contratado, y, además, entendió justificada la aplicación del delito de blanqueo si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con la conducta del letrado ex post puede valorarse como un incentivo para realizar el delito previo que disminuya la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito.