¿Cómo acreditar el arraigo laboral?

Por Manuel Castaño Grande, socio director de Castaño Asociados

El arraigo laboral es una de las figuras a través de las cuales un extranjero puede acceder al permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Para ello, será necesario acreditar, además de la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años y carecer de antecedentes penales, la existencia de relaciones laborales por un período mínimo de seis meses.

Antes de que el Tribunal Supremo estableciera su actual Jurisprudencia sobre el arraigo laboral, solo se admitía como prueba la presentación de una resolución judicial que reconociera la relación laboral o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No obstante, en 2021, el Tribunal Supremo estableció en sus sentencias STS 1802-2021 y STS 1806-2021 que, para acreditar la relación laboral, era admisible cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como el informe de vida laboral.

Pero una nueva instrucción de la Secretaría de Estado de Migraciones vino a alterar el tablero de juego: el 8 de junio de 2021 se publicó la instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, donde se establecieron criterios no previstos en la normativa de aplicación ni en la jurisprudencia. De esta forma, se estableció que la solicitud de residencia por arraigo laboral no será atendida si el ciudadano extranjero:

–          Es solicitante de Asilo o Protección Internacional o ha presentado recurso contra la denegación de la solicitud de Asilo o Protección Internacional, ya que se estableció que “solamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España”

–          Continúe trabajando, aunque se haya extinguido su permiso de trabajo, ya que se exige que “en todos los casos cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.”

–          Acredite la relación laboral pero su jornada fuera inferior a 30 horas semanales y el salario inferior al mínimo interprofesional, ya que se aplica analógicamente lo establecido para la solicitud de residencia temporal por arraigo social, a pesar de ser una figura distinta.

–          Acredite la relación laboral, pero esta no se haya producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud.

El 29 de abril de 2021, el Tribunal Supremo fijó mediante sentencia que los seis meses de trabajo deben haberse producido dentro de los dos años anteriores a la solicitud del arraigo laboral. De esta forma, se puede afirmar que, en este sentido, las Oficinas de Extranjería sí están siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

A pesar de ello, nos estamos encontrando sentencias que, en primera instancia, han resuelto en contra de este criterio. Por ejemplo, la sentencia Nº 121/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona establece que “la Resolución impugnada parece interpretar el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería en el sentido de que la relación laboral de al menos seis meses debe haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud. Sin embargo, nada de eso se establece en este precepto, que se limita a exigir que el extranjero haya permanecido al menos dos años en España y acredita relaciones laborales de al menos seis meses. De hecho, en casos como el enjuiciado, en el que la relación laboral se acreditó por resolución judicial, difícilmente podría cumplirse este supuesto requisito, dados los plazos que habitualmente exigen la tramitación y resolución de los procedimientos judiciales”

En cuanto al resto de causas en las que se están basando las denegaciones, no consideramos que se ajusten a Derecho, ya que no están siguiendo lo establecido en nuestra Jurisprudencia ni en la normativa de extranjería.

Así, tal y como se resalta en la Sentencia 51/2022 de 16 de febrero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cantabria, “el argumento de la administración, sobre el contenido que debe darse a la exigencia de prueba de las relaciones laborales, consiste en reproducir como normativa lo que es el texto de la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral. Es decir, se hace una reformulación de la norma y doctrina por vía de instrucción que parece, cada unidad interpreta a su vez en cuanto a su contenido. Se aduce la necesidad de seguridad jurídica, pero la administración que aplica la norma no puede obtener esa seguridad alterándola. La seguridad, en su caso, vendrá de la mano del normador y el REX, desde luego, no establece las restricciones que esa Instrucción introduce.

Además, sucede que las instrucciones no son normas, ni pueden, en modo alguno alterar su contenido tal y como se determina por la doctrina vinculante del TS.”

De esta forma, habría que resaltar dos causas de denegación que están provocando un claro perjuicio a los extranjeros que podrían regularizar su situación a través del arraigo laboral, y que consideramos que contravienen lo establecido por jurisprudencia:

1. Cuando el extranjero es solicitante de Asilo o Protección Internacional y está pendiente de resolución o se ha presentado un recurso contra la denegación del Asilo o Protección Internacional. La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, reconoce a los solicitantes de estas medidas unos derechos limitados, que son los de no ser objeto de retorno, devolución o expulsión y el de trabajar en las condiciones establecidas reglamentariamente. Asimismo, el artículo 9.1 la Directiva 2013/32/UE establece que el derecho a permanecer en el Estado miembro “no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia”.

Por lo tanto, aunque no podamos considerar que los solicitantes de Asilo o Protección Internacional se encuentren en situación irregular, esta solicitud no lleva aparejada un permiso de residencia. Con lo cual, si se cumplen los requisitos establecidos para acceder al permiso de residencia por arraigo laboral, en ningún caso el ser solicitante de Asilo debería ser un obstáculo para regularizar su situación en España. Además, el artículo 24.3 de la Ley 12/2009 establece un plazo de seis meses para resolver estas solicitudes y, transcurrido el plazo, puede entenderse desestimada. Con lo cual, y tal y como se está reconociendo en vía judicial, cuando ha transcurrido ampliamente dicho plazo para resolver, la Administración no puede alegar la falta de resolución para denegar el permiso de residencia al que pretende acceder el extranjero, siempre que cumpla los requisitos establecidos para ello.

2. Cuando el extranjero ha continuado trabajando y sigue cotizando a la Seguridad Social con base en uno de los permisos anteriores o de un permiso de trabajo que ya se ha extinguido. En este caso, siguiendo lo establecido en la Sentencia 1184/2021, de 25 de marzo de 2021, del Tribunal Supremo, el artículo 124 del Reglamento de Extranjería exige la acreditación de la existencia de relaciones laborales, matizando que “El precepto solo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, “la existencia de relaciones laborales” sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado.”

Ante este conflicto jurisprudencial-normativo, se está observando que las sentencias judiciales están estimando los recursos presentados por parte de los extranjeros a los que se les ha denegado el permiso de residencia por arraigo laboral, con base en alguno de los motivos de denegación anteriormente señalados.

Así, en vía judicial, se está reconociendo la compatibilidad entre la solicitud de Asilo o Protección subsidiaria y la solicitud de arraigo laboral. De este modo, podemos destacar la Sentencia nº 22/2022, de 16 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que dicta que “El Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 25-03-2021, nº 452/2021, rec. 1602/2020 (PTE.: Huet de Sande, Ángeles), ha fijado como criterio que para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, la acreditación de la relación laboral y de su duración puede realizarse por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia. […] La Administración considera que un solicitante de asilo o protección internacional no se encuentra en situación irregular, por lo que no procede la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

De la lectura del precepto citado y de la sentencia invocada, en modo alguno se llega a la conclusión de que la situación de la recurrente derivada de la petición de protección internacional resulte incompatible con la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Si la norma no lo dice, el motivo de impugnación alegado por la defensa de la Administración no puede prosperar, debiendo estimarse el recurso.”

Que, asimismo, y siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo, en vía judicial, sí se están valorando los períodos de actividad laboral reconocidos en el Informe de Vida Laboral, a pesar de que no exista un permiso de trabajo asociado durante ese mismo período de tiempo.

Ante la actual situación y las decisiones judiciales sobre la mesa, la Secretaría de Estado de Migraciones debería dictar nuevas *instrucciones* sobre el arraigo laboral que incluyeran las siguientes correcciones: por un lado, reconocer la compatibilidad ente los solicitantes de Asilo o Protección Internacional y la solicitud de residencia por arraigo laboral; y, por otro lado, tener en cuenta los períodos reconocidos en el Informe de Vida Laboral de los interesados, aunque el permiso de trabajo se hubiese extinguido.

Analizada la situación, y ante un caso de denegación de la solicitud de residencia por arraigo laboral, se hace necesario interponer un recurso contencioso-administrativo, con el fin de hacer valer los derechos de los extranjeros que cumplen con los requisitos establecidos en el Reglamento de Extranjería y en la doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal Supremo y, de este modo, alcanzar la seguridad jurídica como principio de buena regulación.