¿Cómo demostrar que ha habido negociación previa?

Adrián Goñi
Magistrado

El uso de los ADR como requisito de procedibilidad conllevará en la práctica una serie de desafíos que la norma no contempla.

1. Acreditación del intento de negociación

La ley regula de forma concienzuda cómo deberán acreditarse las negociaciones con la otra parte. En el art. 10 se establece que “dicha actividad negociadora o el intento de la misma deberá ser recogida documentalmente”. Si ha intervenido una tercera persona neutral, esta debería expedir un documento en el que se detalle el objeto de la controversia y el detalle de las reuniones.

Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, el legislador trata de estimular el uso de los métodos alternativos de solución de controversias (MASC o ADR, por sus siglas en inglés) para lograr descongestionar los juzgados y tribunales de nuestro país, absolutamente saturados de pleitos. Y qué mejor acicate para el uso de estos sistemas que reputar el sometimiento a ellos como requisito de admisibilidad de la demanda. Este nuevo presupuesto procesal puede comportar una serie de problemas y dificultades prácticas.

En los casos en que no ha existido negociación, por la negativa de la otra parte a someterse a la misma, se albergan dudas acerca de cómo deberá acreditarse la propuesta de sentarse a la mesa. Por un lado, podemos preguntarnos de qué modo habrá de demostrarse el envío de esa propuesta, dado que la ley exige que sea fehaciente y con acreditación de recepción y prueba de que se accedió a su contenido. Esto conlleva a que deba usarse preferentemente, no tanto el requerimiento notarial, sino el burofax, o al menos las nuevas modalidades de buromail o similar.

Pero ¿qué pasa cuando el demandado no tiene domicilio conocido o lo tiene en un lugar alejado del remitente? En caso de domicilio ignorado, el nuevo art. 399.3 in fine de la LEC dispone que bastará aportar una “declaración responsable” de la imposibilidad de negociar por desconocer el domicilio. Ello puede dar pábulo, sin duda, a conductas fraudulentas, que habrán de ser resueltas según las circunstancias del caso concreto. Generalmente, será el caldo de cultivo del que haya surgido el conflicto el que permitirá al juez dirimir si el actor tenía posibilidad de conocer o no el domicilio de su contrincante.

También cabrá preguntarse si, al admitirse la demanda –validándose la declaración responsable–, el órgano puede efectuar consulta domiciliaria y, en caso de ser exitosa, requerir al demandante para que subsane el defecto (es decir, remita propuesta negociadora a los domicilios averiguados por el tribunal). Esta es una solución augurada por algunos Letrados de la Administración de Justicia, mas no la comparto porque supone interpretar restrictivamente el requisito de admisibilidad, en contra del principio pro actione.

Además, supondría pedir remediar aquello que en puridad no es erróneo: la declaración responsable es válida si, en tal instante (antes del proceso), el actor ignora –de buena fe– el domicilio de la otra parte, siendo irrelevante que “después” se descubran posibles domicilios, porque el actor no tiene a su disposición métodos de averiguación tan potentes como los del tribunal.

Finalmente, respecto a la lejanía entre domicilios, nacen dudas acerca de la “competencia territorial” donde dirimir la negociación, pues si bien algunos métodos permiten la interacción telemática, otros precisan de la presencia personal de los implicados, lo que generará dudas acerca de dónde reunirse, si será lícita la renuncia a negociar por no haberse puesto de acuerdo las partes en tal sentido, etc. Una posible solución sería reputar competente el lugar del domicilio del demandado o el lugar donde habría de seguirse el eventual litigio, a salvo siempre de valorar otras sugerencias (¿municipios a medio camino?) cuyo rechazo implique mala fe o desidia por la otra parte en liza.

2. Fragilidad del deber de guardar reserva

Una de las más feroces críticas que ha recibido la reforma es que convierte en demasiado vulnerable el deber de confidencialidad que debe reinar en los MASC. Al elevar estos a requisito de admisibilidad, se los transforma en cuestión de orden público procesal, con lo que el carácter íntimo de las negociaciones se puede ver truncado.

El legislador ha tratado de impedir que la confidencialidad se vea lesionada, hasta el punto de proclamar que debe permanecer incólume durante la sustanciación del proceso, pudiendo exceptuarse solamente en sede de tasación de costas, una vez la sentencia ya es firme. Es solo entonces cuando el condenado a abonarlas puede descubrir al juez los entresijos de la negociación, con tal de pretender una exoneración o minoración de las costas sobre la base del comportamiento deshonesto que tuvo la contraria.

A pesar de ello, en fase declarativa se detectan ciertas incompatibilidades entre la necesidad de guardar reserva y algunos deberes procesales. En primer lugar, el art. 5.1 de la Ley dice que para entender cumplido el requisito de admisibilidad “habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio”, lo que requiere, por parte del órgano judicial, un examen de la negociación, que obviamente lleva implícito una intromisión en la confidencialidad de su contenido. Veremos cómo se desarrolla este control de homogeneidad y en qué lugar se fijan sus límites, mas parece que el mismo se deberá limitar a verificar el petitum y la causa de pedir (qué se pide y por qué), sin adentrarse en fiscalizar los concretos argumentos que se ofrecerán ni cualesquiera otros aspectos secundarios de la negociación.

En segundo lugar, se puede producir un problema en los casos en que el demandado pretenda combatir la concurrencia del requisito de admisibilidad validado por el LAJ. Efectivamente, si el demandado desea oponer en el juicio el cumplimiento de este requisito, quizás tendrá que aportar al proceso evidencias referidas al objeto de la negociación que comprometan la confidencialidad, así sea la remitió o no oferta vinculante, así contestó o no en plazo –y con qué contenido– a la oferta recibida, etc. No obstante, lo que ocurrirá es que el demandado se verá cohibido de poder discutir la concurrencia de este requisito procesal, por el riesgo de que se tildede ilícita la prueba por él propuesta, a tal efecto de que le exijan responsabilidades de distinta índole por hacer peligrar la confidencialidad. Si acaba siendo así, podemos afirmar que, en aras de la confidencialidad, estaremos ante un requisito de admisibilidad “de segundo orden”, edulcorado, porque difícilmente podrá debatirse por el demandado.

3. Asunción de los costes

El sometimiento a los MASC generará evidentes gastos, en especial cuando se escoja un método que implique la intervención de un tercero, siendo mayor el dispendio cuanto mayor calidad se pretenda en la intermediación. Además, deberán abonarse los honorarios del letrado, dado que el art. 6 de la Ley indica que su intervención es preceptiva si se desea efectuar una “oferta vinculante” a la otra parte, a no ser que se trate de asuntos cuyo cuantía no supere los 2.000 euros (honorarios que no pueden repercutirse por vía de la tasación de costas).

Uno de los primeros escollos que se presenta es el relativo a cómo se regulará esta cuestión en sede de justicia gratuita. En lo referido a los dispendios provocados por los MASC, la propia ley resalta que las administraciones competentes deberán destinar algún apartado presupuestario al fin. Respecto a los gastos de asistencia letrada, el art. 11.1 de la Ley dice que quienes disfruten de tal beneficio deben abonar honorarios de abogado, con lo que los Colegios profesionales deberán prever algún módulo que retribuya los gastos de los MASC.

Otra opción es incluir los gastos de la negociación previa como pretensión accesoria de la demanda que termine entablándose. Sin embargo, el previo MASC no habría versado, a priori, sobre los gastos de la negociación, por lo que –respecto de tal pedimento– quizás no se superaría el examen de homogeneidad antes comentado (necesaria correlación entre objeto de MASC y objeto de la demanda). Ahora bien, dado que se tratará siempre de cuestiones accesorias, quizá se abra camino la tesis según las cuales, viable tal solución, esto es, la idea de que la inclusión de los gastos de la negociación supone una modificación tan ínfima de la cuestión que el control de homogeneidad se podría dar por igualmente superado.

4. Medidas cautelares

¿Qué duda cabe que la inclusión de un nuevo requisito de admisibilidad de demandas va a comportar, si el problema se enquista, una notable dilación en el inicio del posterior juicio? Esto no es adecuado para materias que precisen de una rápida respuesta judicial, como las medidas cautelares. Por este motivo, la Ley indica que no será preciso el requisito procesal para interponer solicitud de medidas cautelares previas a la demanda.

Sin embargo, no ha sido objeto de reforma el art. 730.2 de la LEC, según el cual tales medidas quedan sin efecto si no se presenta demanda en el plazo de un mes, demanda que sí precisaría de haber acudido antes a un MASC. Con lo que el letrado del actor se hallaría ante una diabólica tesitura: si el caso está en urgente como para haberse visto obligado a solicitar medidas cautelares previas, el subsiguiente plazo de un mes será harto insuficiente para desarrollar un MASC con mínimas garantías, de manera que las medidas caerán. La solución sería haber iniciado los trámites negociadores con antelación, pero ello no tiene sentido si precisamente lo que mueve una solicitud de medidas cautelares previas es la urgencia –no emergencia– de una concreta situación jurídica, luego imprevista.

Podría proponerse la aplicación análoga del art. 7.1 de la Ley a tales casos, precepto que reconoce la interrupción de la prescripción o suspensión de los plazos de caducidad mientras se desarrolla un MASC. Trasladar aquí tal solución significaría que, mientras se tramita un MASC, no corre el plazo de un mes del art. 730.2, con lo que las medidas podrían pervivir. Veremos cómo se interpreta, dado que cuando el legislador ha querido que los plazos “procesales” se suspendan así, lo ha dicho expresamente (véase la regulación surgida tras el Estado de Alarma).