¿Cómo proteger la propiedad intelectual?

Por Manuel Marchena, presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

La digitalización de la creación artística está ofreciendo herramientas que ensanchan los límites de lo que hasta ahora se consideraba posible. La inteligencia artificial -que no permanece ajena a las críticas de quienes consideran que su definitiva implantación va a suponer el fin de la imaginación y de la creatividad humanas- proporciona instrumentos para computarizar el diseño artístico e industrial. Esta realidad está condicionando el presente y, a buen seguro, va a condicionar el futuro más inmediato de los mecanismos jurídicos concebidos para la protección de la propiedad intelectual. La potencialidad ofensiva asociada a las nuevas formas de inteligencia artificial ha desbordado las previsiones jurídicas para unos ataques que nada tienen ya que ver con lo que históricamente representaba el verdadero peligro para la creación artística y el diseño industrial.

No es casualidad que hace pocos meses el sindicato de actores y los guionistas de Hollywood anunciaran una huelga indefinida para reivindicar la necesidad de una regulación jurídica que ponga límites a la inteligencia artificial. Ven sus puestos de trabajo amenazados por las capacidades creativas al alcance del ChatGPT.

Por si fuera poco, nos hemos acostumbrado a un mundo en el que todo discurre telemáticamente y que, por tanto, ofrece un escenario ideal para que la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual pueda tener una intensidad hasta hace bien poco inimaginable. Sin embargo, la persecución judicial de esas infracciones se ve extraordinariamente dificultada al haberse ampliado el mapa territorial de los efectos dañinos para la creación. Internet es un mercado en el que todo se compra y todo se vende, sea auténtico o falso. Promover la condena de quienes cometen un delito contra la propiedad intelectual o industrial no es, desde luego, un objetivo al alcance de la mano, pese a los encomiables esfuerzos de la Unión Europea por hacer viables instrumentos transfronterizos de cooperación policial y jurisdiccional.

En esta tarea de renovación de los esquemas jurídicos frente al futuro que se avizora, desde luego, no partimos de cero. Pero la tutela de los derechos asociados a la creación intelectual, tal y como hoy la venimos entendiendo, no hunde sus raíces en la historia. La conveniencia de un tratamiento penal de los derechos asociados a la creación intelectual no siempre ha sido reconocida de forma unánime. Con el paso de los años, el legislador español no ha podido dar la espalda al pujante e irreversible proceso de consolidación de un derecho europeo que sigue esforzándose en la búsqueda del ideal de un tratamiento jurídico unitario de protección en todo el territorio de la Unión Europea.

Pero en ese trabajo de creación normativa no todo han sido facilidades. El cuadro jurídico de tutela penal, empujado por una más que progresiva internacionalización, ha ido consolidándose con el paso del tiempo. Las dificultades habían sido puestas de manifiesto, desde hace ya varios años, por la jurisprudencia. De hecho, la STS 21 de febrero de 1990 aludía a «…la complejidad de la dogmática jurídica y el carácter técnico de muchas de las descripciones que se tienen en los tipos delictivos». Y en el ámbito dogmático, voces muy autorizadas ya advirtieron de las carencias del nuestro sistema jurídico histórico. De la regulación penal se ha dicho que refleja un «…laberinto inextricable en que naufragan los mejores y más hábiles voluntades hermenéuticas» (Quintano Ripollés). También se ha calificado ese sistema jurídico de «…complejidad casi inmanejable», sobre todo, en la interacción entre el derecho de patentes y la defensa de la competencia (Guillermo Cabanellas).

Las sucesivas modificaciones del Código Penal de 1995 en materia de propiedad intelectual e industrial -en 2003, 2004, 2010 y 2015- explican el permanente proceso evolutivo de un sistema penal que ha pretendido evitar fugas de tipicidad que alienten la impunidad de la vulneración de aquellos derechos. Pero permiten también explicar el indeseable casuismo en el que se ha instalado nuestro código.

Más allá de los defectos derivados de una mejorable técnica legislativa, son esos los instrumentos jurídicos con los que hasta ahora ha contado nuestro sistema para hacer frente a vulneraciones de los derechos a la propiedad intelectual e industrial. El problema se suscita ante la visible impotencia normativa para hacer frente a dispositivos –ChatGPT o Microsoft Bing, por citar los más difundidos- capaces de lo mejor, pero también con capacidad para generar un daño irreversible a la creación intelectual y artística.

El algoritmo que da vida a esos dispositivos se nutre precisamente de la información que ya existe en Internet, de la que forman parte espacios protegidos que son incorporados por una aplicación que no se preocupa de abonar los derechos asociados al uso de tales materiales protegidos. Por si fuera poco, esa labor algorítimica de patrulleo en la red para ofrecer al usuario la solución más adecuada puede también implicar una grave vulneración del derecho a la protección de datos.

La preocupación de la UE por consolidar un marco normativo uniforme que prepare para un escenario bien próximo en el que nada será como antes se pone de manifiesto en numerosos textos legales. La naturaleza de esta publicación y los límites inherentes a su extensión obligan a renunciar anticipadamente a una exhaustiva enumeración, contentándonos con la cita de los más señalados.

Por su especial interés, el informe del Parlamento Europeo sobre los derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de las tecnologías relativas a la inteligencia artificial, aprobado el 2 de octubre de 2020, recuerda que «…el liderazgo mundial de la Unión en materia de IA requiere un sistema eficaz de propiedad intelectual adecuado para la era digital, que permita que los innovadores aporten nuevos productos al mercado»; y añade que «…unas garantías sólidas son esenciales de cara a proteger el sistema de patentes de la Unión contra los abusos». En la búsqueda de ese objetivo, el Parlamento constata que «… las tecnologías de IA pueden dificultar la trazabilidad de los DPI –derechos de la propiedad intelectual– y su aplicación a los resultados generados por la IA, e impedir así que reciban una remuneración justa los creadores humanos cuyo trabajo original se utilice para alimentar dichas tecnologías». La inaplazable necesidad de una mirada al futuro se expresa también en el considerando 11, que advierte de la importancia de reaccionar contra la obtención, utilización y revelación ilícitas «…en materia de derecho de patentes, protección de marcas, dibujos y modelos, derechos de autor y derechos afines, incluida la aplicabilidad de la protección jurídica de las bases de datos y los programas informáticos, así como la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (‘secretos comerciales’)».

La propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2021, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (ley de inteligencia artificial), también incluye la protección de la propiedad intelectual entre los objetivos del texto, con una referencia explícita a los «…principios éticos para el desarrollo, la implementación y el uso de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas».

Sea como fuere, el marco jurídico ofrecido por los arts. 133 y ss de la Ley de Propiedad Intelectual -que se ocupa de la protección del derecho sui generis sobre las bases de datos-, los arts. 67 a 70 del Real Decreto-Ley 24/2021, 2 de noviembre -trasposición de la Directiva 2019/790, sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital- no parecen ofrecer la cobertura adecuada para el rastreo indiscriminado de datos que exige cada una de las respuestas del ChatGPT.

En la red coexisten datos y documentos de acceso público con otros que están preservados por los derechos de la propiedad intelectual. Con ese objetivo, el legislador habrá de esforzarse en lograr que las incuestionables ventajas que ofrece la inteligencia artificial no se impongan a costa del sacrificio de los derechos retributivos de los verdaderos creadores. No se olvide que el algoritmo no ofrece propuestas novedosas. Se nutre de la inteligencia -en este caso, natural- que ha hecho posible el patrimonio cultural y artístico que el dispositivo rastrea y se apropia.