¿Cómo salvar las microempresas?

Por José María Puelles Valencia, abogado y administrador concursal.

No por muy repetido es menos relevante: el fin de la moratoria concursal puede convertirse en un tsunami que termine por engullir los juzgados mercantiles muy a pesar de la nueva reforma de la ley que parece ofrecer unos resultados frontalmente contrarios a los que pretende. Muy especialmente en lo que refiere al tratamiento de las microempresas.

Y es que, según expone el legislador, con el procedimiento especial de microempresas se pretende dotar de sencillez y agilidad al proceso con un procedimiento sencillo, accesible y que pueda ser gestionado por cualquier persona. La intención es buena, pero no se ve acompañada por la realidad ya que nos encontramos ante un mecanismo complejo. Está regulado en el Libro Tercero del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, en unos 35 artículos, que al desdoblarse superan los 55, y remiten a los libros primero y segundo de la reforma, aumentando la complejidad del procedimiento.

Una de las novedades que introduce, y que ha sido muy criticada, es la eliminación de la preceptividad de la asistencia letrada y del nombramiento de administrador concursal, dado que su tramitación la hacen directamente el deudor o los acreedores a través de unos formularios normalizados y una plataforma telemática, ambos aún por implantarse. Teniendo en cuenta la complejidad de estos procedimientos, en los que la la inexactitud de la presentación puede llevar a la culpabilidad, resulta poco aconsejable prescindir de la asistencia letrada.

Y es que, tal y como está redactado actualmente, nos encontramos ante la “tormenta perfecta” de un procedimiento complejo, de difícil control, que es llevado directamente por el deudor o por los acreedores, sin la presencia preceptiva de letrado y sin la asistencia de un administrador concursal. Se así pierde una oportunidad de facilitar que una vez que acabe la moratoria que las empresas se vean acompañadas de forma adecuada en su insolvencia y supone un riesgo para las empresas, para la economía y para el modelo concursal.

Su ámbito de aplicación es el de la mayoría de los concursos que actualmente se presentan ante nuestros juzgados, por lo que este procedimiento se va a convertir en el general a partir de la entrada en vigor.

Por microempresa se entiende toda persona natural o jurídica que lleva a cabo una actividad empresarial o profesional y que cumpla simultáneamente estas dos condiciones: que haya empleado a menos de diez trabajadores en el año anterior a la solicitud del concurso; que tenga un volumen de negocios anual o pasivo inferior a dos millones de euros, según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Esto último hace que entendamos necesaria la concurrencia de otra condición para poder optar a este procedimiento, como es que la duración de la empresa sea superior a los dos años.

Además, la microempresa ha de encontrarse en una de estas tres situaciones:

• Probabilidad de insolvencia: cuando el deudor prevé, de manera objetiva que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones a la fecha de vencimiento de estas.
• Insolvencia inminente: el deudor prevé que dentro de los de tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
• Insolvencia actual: el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Tiene la obligación legal de solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiere conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

La tramitación del procedimiento se inicia a través de un modelo normalizado que presentarán el propio deudor o los acreedores en una plataforma telemática, en el que se comunica al juzgado competente la apertura de negociaciones.

¿Qué tramitación se sigue?

1.- Se abre un período de negociación con una duración máxima de tres meses, para que el deudor pueda acordar con los acreedores un plan de continuación o de liquidación de la empresa en funcionamiento.

2.- Transcurrido ese plazo, el deudor deberá solicitar la apertura del procedimiento especial si se encuentra en insolvencia actual, inminente o probable. Existen estos dos itinerarios:

– Un plan de continuación, a través del cual los acreedores y el deudor acuerdan un plan con las medidas necesarias para solucionar la situación de insolvencia de la microempresa, devolverla a un estado de viabilidad y continuar con la actividad.

Una vez notificado a los acreedores, se les da un periodo de 15 días para que puedan presentar alegaciones sobre cualquier parte del contenido del plan, incluidas las cuestiones relativas a los créditos reconocidos. La no formulación de alegaciones por los acreedores en cuanto a la cuantía, características, naturaleza o clase de su crédito implicará la aceptación tácita del crédito como estuviera incluido. Las alegaciones formuladas las resolverá el juez mediante auto.

Tras ese plazo para presentar y resolver alegaciones, se abre el periodo de votación de 15 días, a través del formulario normalizado. El resultado será certificado por el LAJ y, si se ha alcanzado la mayoría suficiente, el LAJ aprobará provisionalmente el Plan. Tras ello, el plan se trasladará al deudor y, en su caso, a los socios de la compañía que sean legalmente responsables de las deudas sociales para dar su consentimiento.

Tras la aprobación del plan por los acreedores, el deudor o los acreedores podrán solicitar la homologación del plan, el juez lo hará por auto que podrá ser impugnado ante la Audiencia Provincial. Si no lo pide ninguna de las partes se entenderá homologado tácitamente el plan.

La falta de aprobación, el rechazo de la homologación, la estimación de la impugnación o el incumplimiento del plan, determinarán la apertura del procedimiento especial de liquidación.

– Un plan de liquidación de los activos de la empresa que, una vez aprobado, podrá ser objeto de modificaciones. Sus normas son parecidas a las del actual procedimiento de liquidación. La liquidación durará, como máximo, tres meses (prorrogables judicialmente un mes más por solicitud del deudor) y consistirá como regla general en la venta o, de manera excepcional, la subasta de la empresa en funcionamiento. Solo cuando esta no sea posible por causas justificadas, se podrán vender los activos que la compongan individualmente, a través de la plataforma de liquidación.

En ambos casos los acreedores, tras recibir la comunicación correspondiente, pueden efectuar alegaciones o propuestas de modificación. De la diferente opción que elija el deudor dependerá la tramitación ulterior.

¿Qué efectos produce la apertura?

El deudor continuará ejerciendo sus facultades de administración y disposición, siempre y cuando estas persigan la continuación de la actividad empresarial dentro de los usos normales del mercado. Todo ello dejando a salvo la petición en contra de los acreedores a través del correspondiente formulario normalizado.

Además, la apertura del procedimiento supondrá generalmente:

• La paralización de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales sobre los bienes del deudor, exceptuando en la mayoría de los casos determinados créditos como son los créditos públicos.
• El inicio de un plazo de 20 días hábiles para que los acreedores presenten alegaciones y solicitudes de inclusión de créditos, previa notificación por el deudor.

En definitiva, este es a grandes rasgos el nuevo procedimiento que se autodenomina “especial” y verdaderamente hace honor a su nombre. Además de todo lo señalado, las disposiciones transitorias indican que este libro Tercero no entrará en vigor junto con el resto de la ley, sino que lo hará el 1 de enero de 2023. Además, su implementación dependerá de que se desarrollen los reglamentos de desarrollo de los formularios normalizados para su tramitación, de la plataforma tecnológica necesaria para la tramitación telemática de estos procedimientos y del estatuto de la administración concursal.

Todo esto podría demorar su entrada en vigor incluso más allá de esa fecha indicada de 2023. Tanta regulación en un proceso que está previsto que en su mayor parte vaya a ser llevado por particulares y en el que el deudor puede ver comprometida su responsabilidad, no es lo más aconsejable. Menos aún después de dos años de moratoria concursal que dará lugar a un elevado número de nuevos concursos.