Confusión en los tribunales en torno a la cláusula penal y la facultad de desistimiento

Por Alejandro Fuentes-Lojo, abogado.

La gran virtud de la autonomía privada contenida en el art. 1255 del Código Civil en la formalización de un negocio jurídico es la facultad que ostentan las partes contratantes para crear derecho, reglamentando libremente sus relaciones con efectos obligacionales y que son pues lex privata conforme a lo dispuesto en el art. 1091 del Código Civil, hasta el punto de poder regular las consecuencias jurídicas de la ineficacia del contrato.

Para articular las relaciones contractuales tanto la facultad de desistimiento como la cláusula penal son figuras jurídicas muy utilizadas en la práctica, dada su gran utilidad.

Si bien son figuras afines, mientras la primera de ellas faculta a la parte para poner fin al contrato condicionando su eficacia al cumplimiento de una obligación de carácter dinerario, la cláusula penal es también una obligación dineraria pero de carácter accesorio que sirve a las partes para predeterminar las consecuencias del incumplimiento de una obligación principal mediante la fijación de una pena de carácter indemnizatorio, por lo que viene condicionada a que se produzca una situación de incumplimiento contractual[1]. En otras palabras, DÍEZ-PICAZO define la cláusula penal como aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal. Por el contrario, la facultad de desistimiento contiene una obligación dineraria que se anuda al ejercicio de un acto lícito, no existiendo sanción alguna.

Veamos un caso concreto para mayor claridad.

El art. 11 de la LAU reconoce al arrendatario de vivienda la facultad de desistir del contrato transcurridos los seis primeros meses del contrato pudiendo pactarse una “indemnización” económica para el caso de ejercitar este derecho legal. Tal y como ya expusimos en nuestra obra “Nueva Suma de Arrendamientos Urbanos”[2], no estamos en este caso ante una sanción por incumplimiento del art. 1152 del Cc, ni tampoco se trata de propiamente de una “indemnización” en el sentido del art. 1101 del Código Civil, pues no hay contravención o incumplimiento de obligación alguna[3]. Es una facultad de desistimiento de origen legal.

Los tribunales (SAP Cáceres, Sec. 1ª, nº637/2021, de 3 de septiembre; SAP Burgos, Sec. 3ª, nº64/2021, de 15 de febrero; SAP Málaga, Sec. 4ª, nº237/2020, de 21 de mayo; SAP Barcelona, Sec. 13, nº362/2019, de 16 de abril; entre otras) suelen confundir ambas figuras jurídicas que, si bien, puede parecer que se trata de una cuestión meramente conceptual tiene una enorme trascendencia en el orden práctico, tal como veremos a continuación.

Un caso reciente de dicho confusionismo lo encontramos en la SAP Barcelona, Sec. 13, nº362/2019, de 16 de abril. Las partes habían pactado una facultad de desistimiento anticipado del contrato de arrendamiento de local de negocio con carácter indemnizatorio, planteándose el tribunal si procede la moderación de dicha obligación de carácter dinerario con fundamento en el art. 1154 del Código Civil[4], como si las partes hubieran pactado una cláusula penal. El Tribunal declara la improcedencia de moderar el quantum pactado, declarando que no se aprecia desproporción respecto de los daños y perjuicios causados al arrendador, ni enriquecimiento injusto. Con los máximos respetos al Tribunal, tampoco estimamos aplicable la figura del enriquecimiento injusto en el presente caso, dado que no se da el presupuesto esencial de la ausencia de causa que justifique dicho enriquecimiento, pues tanto la facultad de desistimiento pactada como el contrato son plenamente válidos (SAP A Coruña, Sec. 23ª, nº544/2012, de 23 de noviembre).

Dicha confusión habitual en la práctica forense obligó en su día a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a recordarnos de forma muy pedagógica la naturaleza jurídica de estas figuras jurídicas afines en la Sentencia nº612/2000, de 20 de junio:

“Dicho pacto no constituye efectiva cláusula penal y el Tribunal de Instancia se equivoca al calificarlo así. La cláusula penal actúa bien en función coercitiva o de garantía para estimular al deudor al cumplimiento de las obligaciones contraídas y también en función estrictamente sancionadora civil, al castigar el incumplimiento contractual, imponiendo de este modo consecuencias más onerosas al deudor que es desleal al negocio (Ss. de 22 Octubre 1990  y 7 Marzo 1992), con lo que su procedencia está relacionada a que se de situación de incumplimiento contractual y sólo resulta exigible cuando expresamente ha sido pactada como tal.

(…) La resolución no quedó sujeta a que se produjera situación de incumplimiento contractual alguno, sino que la misma surge por el simple interés y voluntad del contratante que la ejercita y asume por ello el pago de la indemnización convenida. Se trata consecuentemente de efectivo desistimiento del contrato, válidamente negociado, que excepciona su fuerza obligatoria y su irrevocabilidad, conforme al artículo 1258, en relación al 1256, 1091 y 1278 del Código Civil, por razón del mutuo disenso convenido, y que faculta a la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255, ya que la cláusula es explícita y no resulta contraria a la ley, a la moral ni al orden público, por emanar de la libre voluntad negociadora de las partes, encajando en el ámbito puramente consensual que tiene el contrato de compraventa en nuestro Derecho positivo y la hace válida “inter partes”, desde el momento que la relación se perfeccionó debidamente.”

Nótese que si bien en ambas figuras se debe abonar la indemnización pactada aun cuando no se hayan causado daños, la cláusula penal es moderarle o revisable por el tribunal en virtud de los dispuesto en el art. 1154 del Código Civil, la obligación dineraria anudada a la facultad de desistimiento no es moderable por los tribunales, ni en equidad conforme al art. 1154, ni atendiendo al grado de culpa conforme art. 1103 del Código Civil, pues no estamos en terreno de la responsabilidad contractual ya que no ha habido incumplimiento obligacional alguno. Todo ello sin perjuicio de que la cláusula de desistimiento no esté exenta del pertinente control de legalidad[5], en cuyo caso el juez realiza un examen sobre la validez de dicha cláusula y no sobre su eficacia, no procediendo pues su moderación, sino en su caso la nulidad de la misma.

Este control de legalidad procede, por ejemplo, en caso de que la cláusula encubra un convenio usurario, en contravención de la normativa de protección de consumidores, en contravención de la normativa de condiciones generales de la contratación, o en contravención de los límites de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil, controles de legalidad de los que tampoco está exenta la cláusula penal. Y, en particular, por lo que respecta a la facultad de desistimiento legal del art. 11 de la LAU a la que nos hemos referido con anterioridad, debemos precisar que está sujeta al control de contenido que prevé la LAU para contratos de arrendamiento de vivienda en su art. 6[6], y a cuyo control no está sujeta la cláusula penal.

Por último, debemos tener en cuenta que la cláusula penal solamente es exigible cuando el incumplimiento sea imputable a título de dolo o culpa, tal como deja entrever el art. 1152, apartado segundo, del Código Civil.

[1] GÓMEZ CALERO (1983, 51-51).

[2] Ed. Aranzadi, 2019, p. 142.

[3] CARRASCO PERERA, A.; “Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos”, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Ed. Arazandi, Séptima edición, 2020, p. 422.

[4] Sobre esta materia profundizo en el artículo “Análisis crítico de la doctrina de la DGRN sobre la validez de las cláusulas de renuncia a la moderación de la cláusula penal”, Revista de Derecho Inmobiliario, 2021, Ed. Francis Lefebvre.

[5] Sobre esta cuestión profundizo en “Vías de control judicial de la cláusula penal”, Actualidad Civil nº10, 2019, Ed. Wolters Kluwer.

[6] Sobre esta cuestión profundizo en la obra “Guía práctica sobre cláusulas nulas y abusivas en contratos de arrendamientos de vivienda”, Ed. Sepín, 2020.