Crowdfunding y blanqueo de capitales: algunas reflexiones al respecto

Luis Manuel Rubí

Entendemos por crowdfunding una modalidad de captación pública de recursos para distintas finalidades que ofrece a su vez alternativas diversas desde el punto de vista del destino último de los fondos.

Se trata de analizar las obligaciones y riesgos que pueden aparecer en esta actividad para ver su posible sujeción a la normativa que regula en nuestro ordenamiento la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la Ley 10/2010 de 28 de abril y el RD 304/14 de 5 de mayo.

Con carácter previo debemos analizar los aspectos objetivos y subjetivos de esta figura teniendo en consideración por un lado, el objeto de la actividad, es decir, el destino final de los fondos y, por otro lado, y desde la perspectiva subjetiva, analizar el distinto papel que las personas o entidades intervinientes pueden ostentar en la mecánica de estas operaciones, todo ello desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Empezando por delimitar los aspectos subjetivos del crowdfunding, iniciamos nuestras reflexiones distinguiendo entre el colaborador o inversor, quién hace las aportaciones, de aquella empresa que vamos a denominar la empresa organizadora y que actuaría como intermediaria entre los colaboradores y el beneficiario último de los fondos.

Puede además intervenir una empresa tecnológica que se limita a prestar la plataforma tecnológica necesaria para realizar los movimientos de dinero entre las partes o que, además, intermedia en el movimiento de los fondos.

Así, y bajo la perspectiva de las personas intervinientes, podemos encontrarnos con actividades sujetas a supervisión del regulador financiero o de las autoridades de consumo o bien podríamos estar en el caso de entidades sin ánimo de lucro, como asociaciones o fundaciones que serían las destinatarias últimas de los fondos.

Por tanto, la primera distinción que debemos hacer es diferenciar entre iniciativas que tienen como sustrato una inversión colectiva a título oneroso, entendida como la que pretende generar un beneficio al aportante de fondos, al que nos referiremos como “inversor”, de la actividad que se fundamenta en una mera liberalidad del aportante de fondos que denominaremos en lo sucesivo, “el colaborador”.

Esta liberalidad puede a su vez tener por objeto un eventual patrocinio de una actividad sin ánimo de lucro ejercida finalmente desde una asociación o una fundación o tratarse de una donación pura y simple a una entidad de esta naturaleza, sin contraprestación alguna.

Pues bien, considerando tanto a las personas o entidades que intervienen como el destino de los fondos, la actividad ultima a la que van a dedicarse los recursos recaudados, debemos ya hacer una primera apreciación relevante desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Si la entidad beneficiaria de los fondos destina los mismos a una actividad empresarial puede estar sujeta a las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo en la medida en que la actividad desarrollada tenga encaje en alguna de las actividades sujetas reguladas en el art. 2.1 de la Ley 10/2010.

Así, por ejemplo, si los fondos recaudados van a destinarse a realizar una inversión inmobiliaria, la empresa organizadora estaría intermediando en la compraventa de bienes inmuebles, y por tanto tal actividad estaría sujeta a la normativa preventiva, de conformidad con lo previsto en la letra “l” del art. 2.1 de la Ley 10/2010.

De la misma manera, la entidad beneficiaria, es decir, la que finalmente adquiere los inmuebles con los fondos recaudados, tendría por objeto la compraventa o promoción de inmuebles y estaría igualmente sujeta a las mismas obligaciones legales con el mismo fundamento normativo.

En este ejemplo, tanto la empresa intermediaria como la promotora deberán adoptar medidas de diligencia debida en relación con los aportantes de fondos, los inversores, y en función del riesgo que presenten las operaciones de acuerdo con sus procedimientos de control interno y el mapa de riesgos definido en los mismos.

Lo mismo podría decirse si la captación de fondos tiene por destino inversiones financieras o la concesión de préstamos colectivos para financiar a una empresa beneficiaria última de los fondos.

Evidentemente, debería analizarse si la empresa intermediaria está habilitada para este tipo e captaciones públicas de fondos pues, aunque no sea objeto de este análisis, dicha actividad estará normalmente sujeta a la normativa de instituciones de inversión colectiva, establecimientos financieros de crédito u otras regulaciones específicas en función de la naturaleza de la actividad ejercida y que exigen la oportuna autorización administrativa.

En ese sentido debe señalarse que si la entidad beneficiaria puede calificarse de “entidad financiera”, con el alcance previsto en el art. 2.1 de la Ley 10/2010, o tiene por objeto mercantil la actividad de concesión de préstamos, su actividad estará igualmente sujeta a un cumplimiento pleno de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

En lo que respecta a la plataforma que facilita los servicios necesarios para ejecutar la actividad, deberá considerarse que si recauda los fondos en cuentas bancarias propias para posteriormente ponerlos a disposición de la entidad beneficiaria estaría ejerciendo servicios de pago en el sentido de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y que, como entidad de pago, está igualmente obligada a adoptar las medidas de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo legalmente previstas por así contemplarse expresamente en la letra “h” del art. 2.1 de la Ley 10/2010.

Si analizamos la situación desde la perspectiva de que las cantidades recaudadas se destinen a fines benéficos o se trate de patrocinios de una actividad sin ánimo de lucro, lo que se dará en la mayor parte de los casos, nos encontraremos con que la asociación o fundación beneficiaria de los fondos  tiene también algunas obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo si bien, en este caso, tales obligaciones entran dentro del denominado “régimen simplificado” que contempla el art. 42 del Real Decreto 304/2014 y que consisten, básicamente, en:

• Comprobar la identidad de todas las personas que reciban a título gratuito fondos o recursos y de todas las personas que aporten a título gratuito fondos o recursos por importe igual o superior a 100 euros.
• Implementar procedimientos para garantizar la idoneidad de los miembros de los órganos de gobierno y de otros puestos de responsabilidad de la entidad.
• Aplicar procedimientos para asegurar el conocimiento de sus contrapartes, es decir, de aquellas personas o entidades que colaboran o participan en la ejecución de los proyectos financiados por la asociación o fundación así como del adecuado destino de los fondos aplicados a los mismos.
• Conservar durante un plazo de diez años los documentos o registros que acrediten la aplicación de los fondos en los diferentes proyectos.
• Informar a las autoridades competentes de los hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y colaborar con las mismas en sus requerimientos de información.

RIESGOS DE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA ACTIVIDAD DE CROWDFUNDING

Finalmente debemos hacer una breve reflexión sobre los riesgos de blanqueo de capitales que apreciamos en la actividad de crowdfunding.

Aunque, evidentemente, en la mayor parte de los casos se trata, en definitiva, de facilitar recursos, normalmente limitados, para actividades benéficas y que nada tienen que ver con los fondos ilegales, sí podría darse el caso de que esta operatoria fuese utilizada por organizaciones criminales para incorporar y movilizar fondos procedentes del delito.

Así, el primer elemento de riesgo que vemos está en que, normalmente,  nos encontraremos con operaciones a distancia, es decir, sin presencia física del inversor o colaborador, lo que obliga a adoptar cautelas adicionales.

Por otro lado apreciamos riesgo tanto en la captación como en la aplicación de recursos.

Desde la perspectiva de la captación, dado que nos encontramos con numerosas transacciones de pequeño importe, esta actividad puede facilitar el fraccionamiento o “pitufeo”, es decir, la creación de una red ficticia de pequeños colaboradores que, realizando aportaciones moderadas, permitan agrupar en el beneficiario último cantidades importantes de dinero de origen ilegal.

Finalmente vemos también riesgo en lo que podríamos denominar operaciones “abortadas” de captación de fondos.

En este caso debe considerarse que una de las características propias del crowdfunding es que hay un período previo de captación de fondos transcurrido el cual, si no se completan los objetivos recaudatorios previstos, se reintegran los fondos a los inversores o colaboradores.

Pues bien, ese “regreso” de los fondos a una cuenta corriente señalada por el aportante o los aportantes de fondos podría implicar la colocación en el circuito bancario de una cantidad de dinero que ha sido blanqueado a través de esta operatoria.

Para concluir este breve análisis, solo referirnos a que, con independencia de que las empresas, personas o profesionales intervinientes sean o no sujetos obligados desde la perspectiva de la normativa de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, cualquier empresa o entidad que pretenda captar fondos por este procedimiento, deberá adoptar cautelas para tratar de evitar que sus cuentas sean utilizadas para blanquear fondos.

Esto es así porque la reciente regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas incluye, dentro de los delitos que pueden cometer éstas, precisamente, el de blanqueo de capitales regulado en el art. 301 del Código Penal.

En consecuencia y de conformidad con el art. 31, bis del Código Penal y las recientes circulares del Ministerio Fiscal sobre la materia, las personas jurídicas deberán disponer de procedimientos internos que traten de detectar e impedir, entre otros delitos, el del blanqueo de capitales.

Ver la Jornada sobre Obligaciones de cumplimiento en materia fiscal y de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo