¿Cuándo suspender las visitas?

Por José Luis Cembrano Reder, vocal de la Asociación Española de Abogados de Familia. 

El Tribunal Constitucional ha avalado esta semana la reforma del Código Civil que permite a los jueces suspender el régimen de visitas de sus hijos a los padres incursos en un proceso penal por maltrato. El autor reflexiona sobre el papel del juez en estas situaciones.

Los jueces siempre han tenido la tarea de proteger el interés del menor, cada día más exigente. El Derecho de Familia se ha ido haciendo más preciso, de forma que la actividad judicial sobre el ejercicio de la patria potestad ha potenciado reformas que se han convertido en instrumentos legales muy poderosos de protección de los niños y adolescentes. Uno de ellos es la “suspensión” de las comunicaciones.

La suspensión de la patria potestad -accesible al Registro Civil- o en su caso del régimen de visitas, refuerza la intervención del juzgador en supuestos en los que se le cree que el menor en situación de riesgo. Siempre ha existido un debate del límite entre privación y suspensión, habiéndose pronunciado la doctrina en que la privación no se fundamenta en un simple incumplimiento negligente de los deberes parentales, sino que requiere que se trate de una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de los hijos menores. (Álava, AP/01, Recurso: 288/2017, ECLI: ES:APVI:2017:527).

No es la suspensión de las comunicaciones una novedad, y siempre ha de ser motivada. Botón de muestra es el auto de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 22, de fecha 15/02/1996 Rº 735/1996, que justifica la suspensión del régimen de visitas en un supuesto en el que no existía una condena al padre (tocamientos al hijo) e incluso fue el progenitor fue absuelto. El auto razonaba que “cuando se trata de lograr el desarrollo, protección y beneficio de los niños, el juzgador tiene amplísimas facultades, estando obligado, incluso de oficio, a realizar cuantos actos requiera la protección de los menores, (arts. 91, 92, 158 del Código Civil), pues no se puede olvidar que las situaciones familiares son dinámicas y conllevan frecuentes cambios en las posiciones y posibilidades de los implicados, configurándose, por ello, en nuestro ordenamiento jurídico, los derechos reconocidos a los padres, como derechos siempre claudicantes, revocables por el órgano judicial y continuamente pendientes de favorecer realmente la formación y el desarrollo personal de los hijos[…].

Y, para motivar su decisión sigue diciendo: “el acento debe ponerse en el principio de protección del menor, en la repercusión que para éste pudiera haber tenido o pudiera tener para el futuro las referidas acciones, al margen de la intención concreta de su autor”.

O sea, la protección del menor controla varios aspectos, a saber:

• La herramienta de la suspensión se ha demostrado que es esencial.
• El juez es responsable del derecho tuitivo, para el caso concreto. Por tanto, son necesarios instrumentos que facilitan al juez la formación de un criterio sólido.
• Termina el Auto, que confirma la medida de suspensión decretada en la instancia, haciendo referencia a “todos los informes… coincidentes” de valorar el “el riesgo que para el niño”; a la contundencia de la realidad “de manera indudable”; y al aspecto “afectivo y psicológico” por lo que se justifica en la necesidad de que el niño disfrute de “estabilidad emocional sin traumas, ni situaciones violentas o peligrosas”. Y, como toda suspensión, se delimita: “Sin perjuicio de que, posteriormente, si el juzgador de instancia lo estima conveniente para el niño, puedan reanudarse las mismas, de forma progresiva y con las cautelas necesarias…”.

En suma, en el caso no era la condena penal, ya que el progenitor fue absuelto, lo que causó la medida cautelar de suspensión. Habrá que pensar que existen situaciones penales en las que sin existir un indicio de delito es preciso proteger al menor mediante suspensión de la comunicación, explicando debidamente las razones y el tiempo de la medida.

Actualmente también las normas autonómicas recogen esta necesidad de intervenir: art 134 CCat L 9/1998 de 15/07/1998; y también los pactos y convenios internacionales, siempre apoyándose en el principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27; Convención sobre los derecho del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990); Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980, sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, que exigen extremar la atención en la adopción de las medidas que afecten al cuidado de los menores con la finalidad de evitarles cualquier situación de riesgo o peligro físico o psíquico, principio además ampliamente consagrado en nuestra legislación.

SOBRE LA NOTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACION AL ART. 94.4 C.C.

Lo que exige el nuevo art. 94.4 CC son indicios de criminalidad que requieren una valoración por el juez civil en función de las manifestaciones de las partes y de las pruebas que se practiquen. Precepto que se relaciona con el 49 bis.2 LEC a efectos de una comparecencia urgente (24 horas). Y en el ámbito penal es el punto 7 del art. 544 ter de la LECr que señala quién debe pedirlas, pues en otro caso pueden no acordarse, teniendo en cuenta la posibilidad de suspensión de las medidas en el caso de existir indicios de violencia, en consonancia con que se acuerde la orden de protección, a criterio razonado del juez.

Lo que aporta el TC es exponer lo que el nuevo precepto no constriñe y, por lo tanto, lo que le evita ser inconstitucional y reglas que hay que tener en cuenta, a saber:

• La valoración de la “gravedad, naturaleza y alcance del delito”.
• Su incidencia en las relaciones familiares.
• El carácter del delito, doloso o imprudente.
• Que el juez ajuste su criterio y decisión al caso concreto.
• Que se ponderen consecuencias tales como el tiempo de tramitación, que exige una estimación lo más precisa posible, porque es obvio lo irremediable del daño de la separación entre progenitor e hijo, que además puede causar situaciones indeseables.
• Que la motivación sea lo más exhaustiva posible, porque siendo la motivación un elemento esencial para la defensa, o sea para poder recurrir cualquier resolución judicial, en estos casos tiene la función de explicar al afecto lo que se ha tenido en cuenta. Esto exige evitar remisiones e incluso hacer suposiciones o adivinaciones. En esta motivación se incluirá la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Piénsese en visitas tuteladas, en lugares específicos, de duración determinada etc.

En suma, ese precepto no supone la suspensión automatizada del régimen de visitas, que hubiera sido inconstitucional. Obligar al juez a razonar el mantenimiento o suspensión del régimen de visitas no es inconstitucional. Y añado: la evolución social y legislativa en esta materia está desprovista de la voluntad real del legislador, tanto en la provisión de jueces, que en la práctica asumen un trabajo ímprobo y de una responsabilidad máxima; como de equipos, que no tienen la suficiente especialización; y de atención a la especialización del Derecho de Familia en todos sus operadores.

En cuanto al artículo 156.2 C.C., va dirigido exclusivamente a la mujer, madre, como destinataria exclusiva de la violencia de género, que puede, previa información al padre, sin más que acreditar que recibe asistencia de un servicio especializado en violencia de género, llevar a los hijos a un psicólogo de su elección. Pero la nota de prensa remitida por el Tribunal Constitucional no es especialmente clarificadora al respecto en cuanto a su sustancia.