Cuenta atrás para la trasposición de la directiva ‘whistleblower’

Por María Guillén Molina, abogada

El 17 de diciembre vence el plazo para la trasposición de la llamada “directiva whistleblower”, que protegerá a las personas que denuncien el incumplimiento de las normas europeas dentro de una empresa. A la espera de conocer cómo se concretará esa trasposición en España, la abogada María Guilén analiza en qué consistirá, cómo se articularán los canales de denuncia, la protección que se otorgará a los denunciantes y cómo afecta al secreto profesional de los abogados de empresa.

Denominamos coloquialmente “directiva whistleblower” a la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Esto se debe, principalmente, a la dificultad que ha supuesto encontrar una traducción precisa al término inglés, que en la versión española de la directiva aparece como “denunciante”. Esta es la carta de presentación de una directiva que en su primer considerando apostilla que un denunciante es un whistleblower, y que quiere introducir, en una mayoría de estados con ordenamientos jurídicos de tradición continental, una figura marcadamente anglosajona. La dificultad encontrada a la hora de traducir el término no ha sido más que un avance de la dificultad de la implementación de la directiva en países como el nuestro, en los que su transposición tendrá que convertir en whistleblowers a aquellos a quienes, hasta el día de hoy, salvo alguna excepción, nuestro sistema legal ha tratado más bien como chivatos.

A falta de una semana para el vencimiento del periodo de transposición de la directiva, lo único que sabemos es que existe un borrador preparado por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, borrador que no ha sido publicado. Si el mal de muchos sirve de consuelo, no estamos solos. La mayor parte de los Estados de la UE también van con retraso.

El objetivo declarado de la directiva es la protección de las personas que denuncien el incumplimiento en el seno de una organización de las normas europeas en ámbitos como contratación pública, servicios financieros, blanqueo de capitales, seguridad de los productos y el transporte, seguridad nuclear, la salud pública, la protección del medio ambiente o la protección de los consumidores o datos. Para ello será necesaria una reforma transversal de nuestro ordenamiento jurídico, entrando en juego normas penales, procesales, laborales, civiles y administrativas.

El ámbito de aplicación subjetivo es amplio, puede ser denunciante no sólo el personal asalariado, sino cualquier persona que haya obtenido la información que denuncia como consecuencia de su actividad, accionistas, contratistas e incluso aspirantes a un puesto de trabajo, también una vez haya concluido su relación con la entidad. La protección se extenderá a personas del entorno del denunciante, como sus familiares o personas jurídicas con las que tenga relación.

Los abogados podemos ser denunciantes, aunque sólo en todo aquello que no esté protegido por el secreto profesional, que queda expresamente excluido de la directiva. El secreto profesional de los abogados de empresa en la jurisprudencia europea es un asunto controvertido. Las conocidas sentencias de los asuntos AM&S Europe y Azko Nobel son los principales precedentes de una doctrina que negaría el secreto profesional a los abogados colegiados por la vinculación laboral con su cliente, provocando así un agravio comparativo con los profesionales externos. En España, el nuevo Estatuto General de la Abogacía refuerza la equiparación entre abogados externos y abogados de empresa en lo que se refiere al secreto profesional. La directiva señala que ésta no afectará al derecho de la Unión o nacional relativo a la protección del secreto profesional de los abogados, por lo que se entiende que los abogados de empresa, debidamente colegiados como ejercientes, no podrán acogerse a esta directiva para la denuncia de informaciones protegidas por el secreto profesional.

Esta directiva otorga a los abogados un privilegio de confidencialidad del que no podrán gozar el resto de empleados y profesionales que presten servicios a la empresa, ya que los acuerdos de confidencialidad carecen de efecto alguno ante la denuncia de las infracciones de las normas incluidas en el ámbito material de la directiva. Igualmente, no podemos perder de vista en los despachos de abogados que nuestros colegas no abogados, como asesores no colegiados, el personal de secretaría o los becarios, no se verán vinculados por los acuerdos de confidencialidad a estos efectos.

Para asegurar la protección de los denunciantes, la directiva dispone un sistema que requiere la participación activa de todas las entidades jurídicas de más de 50 trabajadores, que tendrán que establecer un canal de denuncia interno, cuya implementación estará especialmente marcada por la confidencialidad, tanto para la protección del denunciante como la del denunciado, y contará con un responsable, interno o externo a la entidad. Uno de los pocos adelantos sobre cómo se implementará la directiva en España nos lo da a este respecto el anteproyecto de LECrim aprobado en noviembre del año pasado[1] que, de adoptarse, habilitaría al responsable del canal para trasladar a las autoridades la noticia de la comisión de un delito, a través de un procedimiento de denuncia interna, sin revelar su identidad, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo.

El plazo para cumplir con esta obligación es el 17 de diciembre de 2021 para todas las entidades públicas y para las entidades privadas de 250 o más empleados; las privadas que tengan de 50 a 249 empleados tienen hasta el mismo día de 2023. Como veremos más adelante, la falta de transposición de la directiva afectará necesariamente al efecto vinculante de este plazo.

El canal de denuncia interno, junto con el canal de denuncia externo y la revelación pública, conforman las vías de denuncia establecidas. La directiva establece un orden de prelación que supone que, por defecto, el denunciante deba utilizar el método de denuncia interna, siempre que pueda tratarse la infracción internamente de manera efectiva y que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias. En ese caso, podrá utilizar los canales externos designados por las autoridades.

Finalmente, cuando se haya recurrido a los anteriores sin que se hayan tomado medidas efectivas o exista un peligro inminente para el interés público o riesgo de represalias en caso de cursar una denuncia externa, la protección alcanzará a los denunciantes que acudan directamente a la revelación pública. La denuncia, tanto en canales internos y externos, supondrá la obligación de investigar la infracción alegada a los responsables de los canales. En caso de que la denuncia sea anónima, la directiva otorga a los Estados miembros la capacidad de determinar si subsiste la obligación de investigarla.

Para acogerse al estatuto de protección, los denunciantes deben tener motivos razonables para pensar que la información es veraz. La protección también alcanza a las personas que denuncien anónimamente y, posteriormente, sean identificadas.

El estatuto de protección contiene el mandato a los Estados miembros de establecer i) la “prohibición” de represalias; ii) medidas de apoyo; y iii) medidas de protección frente a represalias. Respecto de la primera, la directiva establece una lista no exhaustiva de prácticas que necesariamente serán consideradas como represalias, desde las más evidentes, como el despido, hasta otras que trascienden el ámbito laboral, como la anulación de contratos de bienes o servicios. Se apela a los Estados miembros a la adopción de medidas de apoyo mediante la puesta a disposición de información sobre los procedimientos disponibles frente a las represalias, la asistencia de medidas financieras o la asistencia jurídica.

Esta última medida podría fácilmente implementarse mediante la inclusión de los denunciantes como beneficiarios de nuestro sistema de justicia gratuita. Además, los Estados miembros deben incorporar medidas de protección que supondrán una revisión transversal del ordenamiento. Debe procurarse la irresponsabilidad por una revelación y la adquisición de la información (esta última salvo que constituya un delito). En los procedimientos judiciales por difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos o revelación de secretos comerciales, el denunciante podrá alegar en su descargo encontrarse bajo la protección de la directiva. Asimismo, cuando una persona protegida por la directiva alegue haber sufrido un perjuicio, se presumirá que éste se produjo como represalia, invirtiendo así la carga de la prueba, lo que se acompaña de otras medidas procesales para garantizar las vías de recurso y la reparación de las víctimas de represalias.

Tras esta exposición, la pregunta más inminente es: ¿En qué escenario nos encontraremos el día 18 de diciembre? ¿Tiene la directiva algún efecto sin transposición, más allá de inspirar la interpretación de las normas vigentes? La respuesta es sí, tendrá algunos efectos vinculantes para las autoridades públicas y, no, no tendrá efectos vinculantes para las entidades privadas.

En el escenario post vencimiento del plazo de transposición, hasta que la directiva sea transpuesta, el protagonista será el efecto directo vertical de las directivas. Si bien éstas se concibieron como normas sin efecto vinculante por sí solas, y así se mantienen (art. 288 TFUE), la realidad se ha venido imponiendo a la teoría por vía jurisprudencial y, a día de hoy, el efecto directo vertical de las directivas es toda una institución. Éste se aplica una vez finalizado el plazo de transposición, para a aquellas disposiciones que otorguen derechos a los individuos cuyos términos sean incondicionales y suficientemente claros y precisos.

El efecto directo de las directivas únicamente es vertical, y tiene su razón de ser en la premisa de que un Estado miembro que no ha tomado las precauciones necesarias, no puede invocar su propia omisión para denegar a un individuo un derecho al que puede aspirar legítimamente. Por tanto, la naturaleza vinculante de las directivas sólo existe en relación con los Estados miembro; sólo pueden crear derechos para los particulares, no obligaciones. El principal reto ante el que se encontrarán los abogados que pretendan hacer valer la directiva ante los poderes públicos será la justificación de la incondicionalidad y suficiente claridad y precisión en la literalidad de los derechos dispuestos por la directiva. Independientemente del efecto vinculante o no de las obligaciones que de la directiva se derivan para las entidades privadas, es inevitable que éstas se preparen para la implementación de canales de denuncias internos. Hasta la fecha se han publicado diferentes protocolos, como la norma ISO 37002, pero dadas las múltiples aristas de esta directiva, contar con asesoramiento legal se hace indispensable.

La protección de los denunciantes es un medio para la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, un derecho individual que en este caso tiene un importante impacto colectivo. La transposición coherente y transversal de la directiva a nuestro ordenamiento jurídico es esencial para el avance en la protección de las personas que nos ponen sobre alerta de prácticas que tienen un impacto negativo en el interés general.

[1] Apartado 6 del artículo 528, del anteproyecto de ley orgánica de Enjuiciamiento Criminal, aprobado el 24 de noviembre de 2020