Delito urbanístico: principales problemas en la práctica diaria de los tribunales

Por Manuel Estrella, presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz

A diferencia de los delitos tradiciones, en los relacionados con el urbanismo, el autor considera que los tribunales están en la obligación de dar respuesta a importantes problemas fruto del avance de las sociedades modernas que no siempre encuentran técnicamente un encaje fácil ante el conflicto entre el derecho a una vivienda digna y el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado

Intentaremos en estas líneas analizar desde el prisma practico, cuales son los principales problemas que en la rutina  de  nuestros tribunales se vienen detectando en la aplicación del tipo penal de delitos contra la ordenación del territorio, que mediante el Código  Penal de la democracia se  introdujo entre lo que la doctrina italiana bautizó como  intereses difusos y que tantos problemas origina , a diferencia de los tradicionales delitos, obviamente muy consolidados a lo largo de años, cuestión que es lógica, pues  el derecho penal , se ve en la obligación de  dar respuesta a importantes problemas fruto del avance de las sociedades modernas, pero no siempre, encuentra técnicamente un fácil encaje.

El art. 47 de la Constitución Española, reconoce el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, disponiendo que “los Poderes Públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Asimismo el art. 45.2, después de garantizar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, dispone que “Los Poderes Públicos velarán por la utilización racional de los recursos naturales…”, entre los cuales el suelo tiene una gran relevancia, pues es un recurso necesariamente limitado.

Cuestión distinta es la necesidad de su tipificación penal, y sobre todo la desproporcionalidad en la que se está incurriendo , debiendo recordar en palabras del anterior fiscal general del Estado, que no es razonable culpabilizar  del desorden urbanístico español a la desobediencia generalizada de los ciudadanos, negándose a reconocer la responsabilidad esencial de la Administración Urbanística y también la de los autores de una normativa legal cuyas pretendidas virtudes técnicas son muy inferiores a su falta de realismo y a su entrega absoluta a la arbitrariedad de los responsables del planeamiento.

Pasando  a analizar los problemas de la consideración del delito contra la Ordenación del Territorio previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal como delito especial o común, esto es, si dicho tipo exige o no una condición especial en lo referente al sujeto activo del mismo, hay que decir, sobre este particular, que si bien el criterio seguido por la mayoría de las audiencias y en concreto por la de Cádiz tras el Pleno celebrado en fecha 10 de Mayo de 1999 era el de considerar como especial el delito del artículo 319,2 del Código Penal en el que los sujetos activos únicamente podían ser los “promotores, constructores o técnicos superiores”. Sin embargo, las circunstancias, como afirma la sentencia de fecha 7 de Noviembre del 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, han cambiado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio del 2001, la cual se planteó expresamente este tema litigioso y lo resolvió en el sentido de considerar común el delito que nos ocupa. La cita literal de la expresada resolución excusa otros comentarios: “ el motivo plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de Junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Transitoria Unica de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de Abril de 1998, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones.

También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes del Código Civil, incluidos dentro de la regulación de arrendamientos de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999 dedica su Capítulo III, bajo el título de “Agentes de la Edificación”, a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente  en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios.

Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, , pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida y que no sean profesionales, de la autoría  del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia”.

Y esta postura ha vuelto a ser reiterada en la sentencia de 14 de Mayo del 2003 a cuyo tenor “el vocablo “promotor” no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género y no sólo en el ámbito inmobiliario”.

En consecuencia, siendo la anterior jurisprudencia reiterada, es indudable que todas las circunstancias personales, satisfacen las exigencias del tipo del artículo 319.2 del Código Penal al ostentar la condición de promotor en el sentido especificado, pues vale cualquier persona física que con recursos propios ha impulsado, financiado y construido una obra de edificación para sí  o para terceros en terreno no urbanizable, careciendo de licencia urbanística.

He de reconocer que mi opinión es contraria a la tesis jurisprudencial, no solo por el importante argumento de la pena de inhabilitación profesional , a todas luces absurda para el particular,  sino porque acudir a la LOE como elemento hermenéutico no parece razonable , pues allí se fija esencialmente  el régimen de responsabilidades civiles  pensando siempre en la transmisión profesional a terceros adquirentes, situación , que es precisamente  la contraria a la que de ordinario se ventila en los órganos penales.

ERRORES RELEVANTES EN DERECHO

El segundo punto que mas se aborda en la practica diaria, es  la concurrencia de posibles errores relevantes en Derecho sobre todo por  existir en la zona una enorme cantidad de construcciones idénticas a la realizada por el autor del delito, e incluso por la posible recaudación de alguna tasa o impuesto por la propia Administración que no concedió la licencia.

La conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva -creer que no ésta prohibido-, como sobre la concurrencia de una causa de justificación que autorice su comportamiento, aun prohibido. Lo usual es acometer  la construcción sin solicitar la correspondiente licencia de obras y así se suele reconocer en los tribunales, pero no debemos despreciar que se  hiciera en la confianza de una regularización a posteriori por parte de la entidad municipal, algo que huelga decir es habitual, no solo por expectativas de calado electoralista, sino por razones casi humanitarias, dado lo peligroso y hasta insalubre de no materializar una especie de planeamiento ex post, con el que urbanizar lo que originariamente era ilegal.

Es sabido que,  determinados pronunciamientos, han entendido que estamos en presencia de un error de tipo, máxime al tratarse de una norma penal en blanco, ante lo cual, excluida cualquier punibilidad imprudente, el hecho sería atípico, sin embargo, normalmente se entiende  que conforme al propio artículo 14 del Código Penal, el conocimiento de la antijuridicidad se ubica en el ámbito de la culpabilidad, lo que se traduce en que la eventual creencia de la legalidad de la conducta, es un error de prohibición.

Ocurre con frecuencia, que el particular ha observado como en la parcelación existen muchísimas obras ya terminadas sin que haya ocurrido nada e incluso la prestación de servicios públicos como agua, electricidad, etc, y ello le induce a falsas conclusiones. En íntima relación con lo anterior se ha de tener en cuenta, como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Mi experiencia práctica es que  no resulta descabellado pensar que el ciudadano  actuase en la creencia errónea de que construía sin licencia pero con la posibilidad de que la edificación fuese autorizable por las circunstancias concurrentes de estar enclavada en un conjunto de edificios análogos levantados en la zona, y es llamativa la total pasividad o permisibilidad del ente local que teniendo noticias de la iniciación de unas obras sin licencia nada hace o lleva a cabo para impedir que las mismas prosigan, permitiendo o consintiendo que  terminen o finalicen sin ningún tipo de obstáculo o inconveniente.

Estos datos objetivos de edificación en un entorno de proliferación de edificaciones en iguales circunstancias, así como de ausencia de noticias o requerimientos algunos de paralización de las obras,  unidas a la escasa incidencia del comportamiento enjuiciado – se actúa sobre una zona ya degradada con varias construcciones- son los que inducen a las  Salas a apreciar en no pocas ocasiones  la existencia de un claro error de prohibición que no puede excluir la tipicidad ni la antijuridicidad del actuar del acusado, sino simplemente rebajar la pena en dos grados conforme a lo previsto en el artículo 14.3 del Código Penal.

ESTADO DE NECESIDAD

La invocación del estado de necesidad y el derecho constitucional a una vivienda digna constituyen otras argumentaciones al uso en el foro. El estado de necesidad, tanto en su vertiente plena como en la incompleta, requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas; por lo tanto, es preciso que el inculpado, con anterioridad a la realización del delito por él cometido haya agotado o, cuando menos, intentado acudir a otros medios legítimos para poder cubrir la necesidad o erradicar el mal que trataba de evitar. Y esta situación, por razones político criminales, es a todas luces inviable, pues sería tanto como reconocer el derecho a construir sin limites por razones de inaccesibilidad al precio de la vivienda, problema de gravedad, pero que debe tener solución política , y en cualquier caso, nunca mediante la desordenación del territorio.

En la actualidad, es sin duda el inciso tercero del precepto, el referente a la demolición de lo indebidamente construido, el que mas problemas viene suscitando. Pues bien, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece  es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida.

La sanción contenida en el apartado 3º del precepto citado constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, ya que, encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, es claro que la misma forma parte de su contenido, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, más, el mencionado precepto, y en el apartado reseñado, establece que la demolición de la obra, es una consecuencia que “podrá ” ser ordenada, no se contiene por consiguiente un mandato imperativo, no dice el mencionado precepto “ se acordará la demolición”, sino sencillamente, ” podrá ordenarse”, literalidad del precepto que no deja lugar a duda alguna, sobre el hecho de que la sanción prevista es una facultad del Juzgador, facultad que a tenor del artículo reseñado, debe ser motivada precisamente cuando se hace uso de ella en sentido afirmativo. Por consiguiente, y con total independencia de la naturaleza de la sanción comentada, se ha de concluir, que la imposición de la misma, queda reservada al arbitrio  del Juzgador.

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que no consta ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada a los efectos que correspondan con arreglo a la normativa urbanística. Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la “antijuridicidad material”, aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de Febrero del 2005, siguiendo la tesis que podríamos denominar “material”, estima que “el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos”. Y añade que “esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar”.

DEMOLICIÓN

A la vista de lo expuesto tampoco será, por tanto, inusual en la practica  que la edificación de la vivienda  no pueda considerarse que haya modificado o alterado sustantivamente la configuración de la zona, ya que con anterioridad, y a través de la parcelación y edificación de otras viviendas, ya se había producido el desorden territorial que la normativa urbanística trata de evitar. Si uno de los principios que inspiran el derecho ambiental es el de reestablecer el medio ambiente a su estado inicial, difícilmente podría alcanzarse dicho principio en los casos donde la edificación en cuestión se halle rodeada de múltiples construcciones irregulares. Ciertamente podría pensarse que resulta incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del art. 319 y luego no adoptar las medidas oportunas para eliminar tal ilegalidad, pero la incoherencia no resulta tal cuando esas posibilidades de demolición las sigue manteniendo la Administración, una vez resuelta la cuestión penal ateniente al caso. Las mayores posibilidades de la Administración en este campo, incluso en orden a la ejecución material de la posible demolición, hace aconsejable dejar que sea en ese ámbito administrativo donde, en su caso, se acuerde, dando coherencia a las propias normas urbanísticas del municipio.

Por lo reciente y por la brillantez con que aborda el tema de la demolición, verdadero caballo de batalla en los delitos que nos ocupan, me permitiré recoger la sentencia de  la sección primera de la AP de Cádiz, en la que se manifiesta que la prevalencia del criterio objetivo es  acorde con lo que entendemos debe ser la principal función que desempeña el precepto, esto es, en el ámbito de la política criminal como  medida disuasoria general de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística y en este sentido también se puede citar la SAP de Jaén de 30 de marzo de 2007.

Ahora bien, hacer prevalecer el criterio objetivo desde la óptica del bien jurídico tampoco debe llevar a posturas maximalistas que equiparen sin más a toda infracción urbanística definitivamente incompatible con el ordenamiento la demolición. En línea de principio, no es asumible el criterio de que la edificación no sea exclusiva ni única, sino que existen otras en la misma zona o entorno, pues introduciría  un elemento de juicio muy peligroso y  a nuestro juicio inaceptable, pues  permitiría precisamente ese «efecto llamada» para seguir realizando construcciones ilegales sobre los despojos de lo aún preservado ; se llegaría  incluso en este desafuero al paroxismo de  hacer en muchos casos de mejor derecho aquellos en los que el ataque al bien jurídico es más brutal, criterio inaceptado por la inmensa mayoría de la denominada jurisprudencia menor bajo el brocardo de  que de un acto contrario a derecho no puede nacer nunca un derecho (por ejemplo, AP Jaén 1 septiembre 2003, AP Cádiz 16 octubre 2006, junto a muchos otros pronunciamientos similares a nivel de Audiencias Provinciales). Esto es así estemos aplicando el tipo penal o calibrando la aplicación de la medida de la demolición de lo construido.

No obstante, sí es cierto que habrá casos en los que el desequilibrio urbanístico en la zona concreta  sea de tal envergadura y lastre, incluso inveterado en el tiempo, no exento muchas veces de una palmaria desidia y dejación de la Administración que, desde una dimensión geográfica concreta, prácticamente, por  haber poco o casi nada que proteger, no sea proporcionado hacer cargar sobre un sólo culpable las consecuencias de una « política » de hechos consumados a menudo contemplada con aprobación por buena parte de los electores y tolerada cuando no propiciada , al menos lo parece muchas veces, desde las Administraciones con responsabilidades en la formación ordenada de núcleos de población y que suelen olvidar que sus responsabilidades también alcanzan la preservación del suelo como recurso de interés general y no particular. Es en estos casos donde la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige.

La propia Sala se pronunció en otras sentencias en el sentido de que  la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar  núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade,  que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad  de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

La audiencia Provincial de Córdoba, acordó en pleno que para llevar a cabo la demolición, es imprescindible , en primer término que lo solicite alguna acusacion, que conste patentemente que esté completamente fuera de ordenación y no sea subsanable, especialmente si se constata una voluntad rebelde y contumaz contra requerimientos previos , mas aun  si concurre con un delito de desobediencia, declinándose  la facultad demoledora a favor de la administración en cualquier caso que no respondiera a los anteriores supuestos.

En la AP de Cadiz, donde el delito desgraciadamente es repetitivo por existir importantes municipios plagados de problemas urbanísticos, se decidió acordar  la demolición, únicamente cuando  se tratara de construcciones aisladas que efectivamente alteraran no solo la ordenación, sino la propia configuración del territorio, no accediéndose a ello cuando se trate de construcciones, materializadas en núcleos consolidados en los que la pasividad y tolerancia de las autoridades competentes, han permitido numerosas edificaciones ilegales, llegando a cobrar impuestos, ofreciendo servicios públicos, y alimentando en no pocas ocasiones la promesa de una legalización a posteriori, situaciones fácticas, que como se comprenderá son de todo punto incompatibles con tan drástica medida, a todas luces irreparable y desproporcionada.

El final, es sin duda desolador, pues el delito puede convertirse en la práctica, en el pago de una cantidad económica a modo de licencia en paralelo o de hecho, que no de derecho, sin consecuencias irreparables ni especialmente gravosas, pero quizás convendría que otros poderes del Estado, lucharan efectivamente por una correcta ordenación lejana a la especulación y simple recaudación, en lugar  de remitir a la jurisdicción penal todo aquello que es fruto de su propia desidia , e incluso plantearnos si es conveniente que sea la Administración mas cercana y al tiempo dependiente del propio administrado , quien vele por tan importante bien común, sin apenas control, medidas como las que contempla la legislación andaluza en el sentido de rescatar las competencias urbanísticas a las corporaciones incumplidoras, colaborarán en la protección del medio ambiente en su vertiente urbanística, bastante más, que la persecución del particular que ha construido donde desde siempre construyeron sus mayores sin perjudicar el entorno, a salvo , claro está ,de quienes alegre y burdamente, en efecto, desprecian las normas y rompen la configuración del entorno en que viven.